LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

I LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL

1.    La nécessité de légiférer

Le Code civil de 1804 a instauré le principe de l'égalité de droit entre tous les citoyens. Dans la réalité, les travailleurs étaient maintenus dans un lien de dépendance et de subordination tel qu'ils étaient à la merci du "bon vouloir" patronal et condamnés à la misère. En 1886, des grèves importantes éclatèrent dans le pays. Elles furent le point de départ de toute une législation sociale qui n'a fait que croître au fil des ans.

La première loi sur le contrat d'ouvrier fut votée le 18 mars 1900 et celle sur le contrat de travail d'employé le 7 août 1926. Actuellement, les contrats de travail d'ouvrier et d'employé sont régis par la loi du 3 juillet 1978.[1]

2. Les nullités

Aujourd'hui, la volonté des parties n'est plus la seule source des obligations contractuelles car des dispositions impératives et d’ordre public doivent être respectées.

2.1. La nullité absolue

La notion d’ordre public repose sur l’idée qu’il est primordial de respecter l’intérêt général, celui-ci ne pouvant en aucun cas être compromis par des intérêts particuliers.[2] En droit privé, l’acte contraire à l’ordre public est annulable. La nullité est dite absolue c’est-à-dire que toute personne intéressée peut demander en justice l’annulation de l’acte ou de la clause même si les parties ont voulu couvrir cette nullité par un accord. Lors d’un litige, le juge peut, quant à lui, soulever d’office la nullité.

2.2. La nullité relative

01.04. Si toutes les lois d’ordre public sont impératives, toutes les lois impératives ne sont pas d’ordre public. Une loi impérative est destinée à sauvegarder les intérêts particuliers des personnes considérées comme économiquement ou socialement faibles.[3] La violation d’une règle impérative est sanctionnée de nullité relative. Celle-ci ne peut être invoquée que par la partie que la disposition entend protéger (le plus souvent le travailleur). La nullité ne peut être soulevée d’office par le juge et les parties peuvent couvrir cette nullité en concluant un accord.

3. Les conditions de validité d’un contrat de travail

La validité d’un contrat de travail est, comme pour tout contrat, subordonnée au respect de quatre conditions[4] :

·        le consentement des parties qui s’obligent ;

·        leur capacité à contracter ;

·        l’existence d’un objet certain pour lequel le contrat est conclu ;

·        la licéité de la cause du contrat.

3.1. Le consentement

Un contrat ne peut être valide que si les parties ont exprimé leur volonté de contracter.  L’expression de leur accord est donc requis mais n’est soumis à aucun formalisme sauf si des conditions de forme ont été imposées par le législateur (ex. : le contrat de travail à durée déterminée).

Le consentement est vicié s’il est donné sur la base d’un élément erroné[5] qui s’avérait être déterminant pour la conclusion du contrat (ex. : l’erreur sur la personne de l’employeur ou du travailleur).[6] Il n’est pas non plus valablement exprimé s’il a été surpris par le dol[7] c’est-à-dire si l’une des parties a usé de manœuvres frauduleuses sans lesquelles le contrat n’aurait pas été conclu (ex. : le fait pour un éducateur de se prévaloir d’un diplôme qu’il ne possède pas).

La violence peut aussi être invoquée comme vice de consentement mais elle est rarement invoquée lors de la conclusion du contrat.

« Lors de la conclusion du contrat de travail, le candidat doit déclarer les faits dont il sait ou doit savoir qu’ils le rendent sérieusement inapte à occuper l’emploi sollicité ».[8]

« Sans prétendre que l’omission de déclaration de grossesse ne pourra jamais constituer un vice de consentement s’il était justifié que l’absence de gestation constituât une condition essentielle de l’engagement, la Cour relève qu’en l’espèce les conditions matérielles qui pourraient entraîner l’annulation du contrat, c’est-à-dire l’omission fautive et le caractère essentiel de fait ne sont pas établies ».[9]

Les vices du consentement entraînent la nullité du contrat. Cette nullité est relative. Elle doit donc être demandée en justice et prouvée par la personne qui l’invoque.

Le droit social permet toutefois le recours à d’autres techniques telles que par exemple la rupture du contrat durant la période d’essai moyennant un préavis de sept jours ou la rupture du contrat pour motif grave. Ces procédés alternatifs évitent de devoir entamer une procédure judiciaire visant à faire annuler le contrat de travail.

3.2. La capacité des contractants

La personne majeure est, en principe, capable de contracter. Quant au mineur d’âge, la loi sur le contrat de travail le considère capable de conclure un contrat de travail moyennant l’autorisation expresse ou tacite de son père, de sa mère ou de son tuteur. A défaut de cette autorisation, il peut y être suppléé par le tribunal de la jeunesse à la requête du ministère public ou d’un membre de la famille. Le père, la mère ou le tuteur est toutefois préalablement entendu ou appelé.[10] Le défaut de consentement du représentant légal donne lieu à une action en nullité qui ne peut être invoquée que par le jeune ou son représentant légal.[11]

Une personne mise sous minorité prolongée ne peut, quant à elle, conclure valablement un contrat de travail.

3.3. L’objet du contrat

L’exigence du caractère déterminé de l’objet du contrat perd de son importance en ce qui concerne le contrat de travail puisque la spécificité de celui-ci permet de ne pas préciser l’objet de la prestation. Si l’objet ne doit pas être déterminé, il doit cependant être déterminable.

« Le travail doit être déterminable, ce qui n’est pas le cas du contrat à la demande, en vertu duquel un travailleur peut être tenu d’exécuter à tout moment des prestations sans que la durée ni l’étendue ne soient précisées ».[12]

L’accord des parties sur le montant de la rémunération est nécessaire pour la conclusion d’un contrat.[13] Il convient de préciser qu’il est interdit « d’acheter » son contrat de travail.[14] Le paiement est considéré sans cause et doit être remboursé au travailleur.[15]

3.4. La licéité du contrat

La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.[16] Le contrat est frappé en principe de nullité absolue. Ce sera par exemple le cas d’un contrat conclu avec un travailleur étranger qui est en séjour illégal en Belgique.[17] Cette nullité ne peut toutefois être opposée aux droits du travailleur[18] et l’employeur devra notamment payer au travailleur la rémunération due pour les heures de travail prestées.

4. La procédure de sélection

L’employeur peut prévoir, dans le cadre d’une procédure de sélection, l’accomplissement de certains travaux en vue de vérifier l’aptitude de l’éducateur à exercer la place vacante et de lui faire prendre conscience de la nature réelle du travail à effectuer.[19] Ces épreuves pratiques peuvent durer plusieurs heures, voire un jour ou deux, sans que pour autant il soit possible d’en déduire nécessairement l’existence d’un contrat de travail.[20] Ce test, souvent appelé « travail à l’essai », doit consister en la réalisation de prestations limitées et occasionnelles qui ne profitent pas à l’employeur et qui ne sont pas rémunérées.[21] Au terme de cette procédure, les parties décideront éventuellement de conclure un contrat de travail.

« Si le travailleur a été présent dans le home X, ce l’était dans le cadre d’une phrase précontractuelle, l’engagement d’un éducateur nécessitant une prise de contact avec le milieu de travail, en l’occurrence les enfants et les autres éducateurs du home pour permettre à l’employeur de tester le candidat et de ce fait d’effectuer son choix en connaissance de cause. Les parties n’ont, en l’espèce, conclu aucun contrat de travail »[22]

5. La définition du contrat de travail

Le contrat de travail est celui par lequel  le travail­leur s'engage à travailler contre rémunération sous l'autorité d'un employeur.[23]

Trois conditions caractérisent donc le contrat de travail:

·        la prestation d'un travail ;

·        le paiement d'une rémunération en contrepartie du travail presté ;

·        l'existence d'un lien de subordination.

6. Le lien de subordination

Le contrat de travail implique nécessairement l'existence d'un lien de subordination entre le travailleur et son employeur.[24] Cela suppose donc que l'employeur ait le pou­voir de donner des ordres au travailleur et que celui-ci soit tenu de les exécuter. Il n'est donc pas néces­saire que cette autorité soit effective ou permanente.[25] Ce lien de subordination existe quand une personne peut exer­cer son autorité sur le travailleur.

Les éducateurs engagés par un pouvoirs public sont en principe régis par des règles statutaires[26] et ne sont donc pas soumis aux dispositions édictées par la loi relative aux contrats de travail. S’ils ne font pas l’objet d’une nomination (temporaire ou définitive), ils sont alors régis par les règles du contrat de travail.

« Le formateur engagé par la Province de Namur doit être considéré comme engagé dans un régime statutaire. Le régime contractuel est l’exception et doit résulter d’une volonté clairement exprimée ou, du moins certaine »[27]

7. La preuve d'un contrat de travail

Il incombe à la partie qui affirme l'existence d'un contrat de travail de le prouver. Cette preuve peut être fournie par toutes voies de droit (ex. : par témoignages). L'autre partie peut, quant à elle, démontrer qu'elle n'a pas entendu conclure un contrat de travail.

« Le fait, dans le cadre d'une procédure de sélection, que l'employeur ait demandé à une personne d'accom­pagner le personnel pendant deux demi-jours ne prouve pas nécessairement l'existence d'un contrat de travail ».[28]

Si la preuve de l’existence d’un contrat de travail peut être amenée notamment par témoins, l’existence d’un contrat à durée déterminée, pour travail nettement défini ou de remplacement ainsi que l’existence d’une clause d’essai ne peut être prouvée que par la production d’un écrit. Faute d’une telle preuve, le contrat de travail sera conclu pour une durée indéterminée.

8. L’obligation d’un écrit

Un contrat de travail à durée indéterminée conclu pour un travail à temps plein ne doit pas faire l’objet d’un écrit. Il peut donc être conclu oralement. Par contre, l’accord doit être sanctionné par un écrit quand les parties conviennent de s’engager dans un autre type de contrat de travail (ex. : un contrat de remplacement) ou quand le contrat concerne un travailleur engagé à temps partiel.

Quand le contrat fait l’objet d’un écrit, il est établi au moins en deux exemplaires dont un doit être remis au travailleur. Ces différents exemplaires doivent être signés par les parties cocontractantes.[29]

LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

II LES DIFFERENTES SORTES DE CONTRATS DE TRAVAIL

1. Les différents critères de classification.

Les contrats de travail peuvent être distingués :

·        en fonction de la nature du travail presté ;

·        en fonction de la durée du contrat ;

·        en fonction de l’étendue de l’occupation.

2. La nature du travail presté

La loi relative aux contrats de travail régit les contrats de travail d’ouvrier, d’employé, de représentant de commerce, de domestique et d’étudiant. Il existe d’autres législations particulières qui règlent d’autres formes de contrat de travail comme par exemple le contrat de sportif rémunéré, le contrat de travail temporaire ou le contrat de travail intérimaire.

2.1. Le contrat de travail d'ouvrier ou d’employé

Dans un contrat de travail d’ouvrier, le travailleur s'engage à fournir un travail principalement manuel.[30] Le contrat de travail d’employé est donc celui dans lequel le travailleur s'engage à four­nir un travail principalement d'ordre intellectuel.[31]

2.2. La qualification du contrat

Seul le juge apprécie souverainement la qualification à donner au contrat en fonction de la nature réelle du travail presté par le travailleur.[32]

« L'aide-éducatrice dans un home pour handicapés mentaux dont la tâche essentielle consistait à apprendre aux enfants à se vêtir, à se laver, à se nourrir, à jouer et à communiquer doit être considérée comme une em­ployée, même si elle ne possédait pas le diplôme d'éducatrice ».[33]

« Le moniteur d’un groupe de vingt-cinq handicapés qui accomplit pendant une grande partie de son temps de travail, un travail manuel plutôt simple et insignifiant qui sert de stimulant pour les handicapés et qui constitue une forme de thérapie de groupe, mais dont la tâche consiste essentiellement à diriger, à accompagner et à éduquer les handicapés, doit être considéré comme un employé ».[34]

3. La durée du contrat

La loi sur les contrats de travail envisage quatre types de contrat de travail:

·        le contrat à durée indéterminée;

·        le contrat à durée déterminée;

·        le contrat pour travail nettement défini;

·        le contrat de remplacement.

3.1. Le contrat à durée indéterminée

Dans le contrat à  durée indéterminée, les parties n'ont pas fixé un terme au contrat.[35] Ce contrat peut être aussi bien conclu verbalement que par écrit. Toutefois, en cas de travail à temps partiel, le contrat de travail à durée indéterminée devra être conclu par écrit.

Le contrat ne peut cependant être conclu à vie.[36] Les parties ne peuvent en effet renoncer à leur droit de pouvoir mettre fin à un contrat de travail.

3.2.Le contrat à durée déterminée

3.2.1. L’indication de la durée du contrat

 Le contrat à durée déterminée doit nécessairement conte­nir dans l'écrit l'indication précise de la durée du contrat comme par exemple:

·        le travailleur est engagé du 1er octobre 1999 au 31 décembre 1999 ;

·        le travailleur est engagé à partir du 1er octobre 1999 pour une durée d’un an ;

·        le travailleur est engagé à partir du 1er octobre 1999 et se   terminera le jour où le travailleur a atteint l'âge de 30 ans.

L’éducateur et l’employeur connaissent donc la date de fin du contrat. Celui-ci se termine donc automatiquement à la date initialement prévue, même si le travailleur se trouve dans une situation de suspension de l’exécution du contrat (ex. : maladie ou repos d’accouchement).

3.2.2. Les exigences formelles

Le contrat à durée déterminée doit répondre à des conditions formelles puisqu’il doit être constaté par écrit, individuellement et au plus tard le premier jour d'en­trée en service. Si l’une des conditions légales n’est pas satisfaite, le contrat est considéré comme ayant été conclu pour une durée indéterminée. Comme le contrat doit obligatoirement être conclu par écrit, aucun autre mode de preuve (ex. : par témoins) ne peut être admis.

Le contrat doit être signé au plus tard le premier jour où le travailleur commence à travailler.[37] Cela signifie que le législateur ne permet pas que l’écrit soit signé après la date convenue de début d’exécution du contrat de travail.[38] 

Quand l’écrit est signé ultérieurement mais porte la date du premier jour d’entrée en service (l’écrit est donc antidaté), la jurisprudence est divisée quant au fait de savoir si le travailleur peut invoquer l’existence d’un contrat à durée indéterminée :

1.  pour certains, en vertu de l’article 1341 du Code civil, le travailleur ne peut prouver par témoins contre et outre un acte[39] ;

2.  pour d’autres, la preuve par témoins démontrant la date exacte de signature du contrat serait admise, la loi établissant une protection à laquelle le travailleur ne peut renoncer qu’au plus tôt au moment où le contrat est rompu.[40]

C’est à cette dernière thèse que nous nous rallions.

3.2.3. La clause de préavis

Une clause contractuelle prévoyant la possibilité de remettre un préavis est, sauf dans deux cas précis,[41] incompatible avec l’existence d’un contrat à durée déterminée. La jurisprudence est divisée quant à la qualification à donner au contrat : pour les uns, le contrat est conclu à durée déterminée et la clause prévoyant la remise d’un préavis est nulle[42], pour les autres, le contrat est conclu à durée indéterminée puisque des règles de préavis sont stipulées dans le contrat[43].

3.2.4. La poursuite du contrat

Si après avoir conclu un contrat à durée déterminée, l'employeur et le travailleur continuent à exécuter le con­trat, celui-ci sera alors soumis aux règles qui régissent le contrat de travail  à durée indéterminée.[44]

3.2.5. La succession de contrats à durée déterminée

Lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats de travail successifs pour une durée déterminée, sans qu'il y ait entre eux d'interruption attribuable au travailleur[45], le con­trat sera, si le travailleur conteste l’existence d’un contrat à durée déterminée, soumis aux règles du contrat à durée indéterminée.

Si la durée de l’interruption entre deux contrats à durée déterminée est trop longue, certains considèrent que le travailleur ne peut plus faire valoir la présomption de l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée.

« Un chauffeur de bus scolaire engagé dans des contrats à durée déterminée successifs avec une interruption entre les contrats pendant les vacances scolaires a été considéré comme engagé dans un contrat à durée déterminée ».[46]

« Un enseignant engagé dans des contrats successifs à durée déterminée mais avec chaque fois une interruption des prestations durant les vacances scolaires n’a pas été considéré comme engagé dans un contrat à durée indéterminée puisque, selon la Cour, ces contrats se justifiaient par les nécessités impérieuses qui s’imposent à l’établissement en matière de subventions et par le fait qu’il s’agissait de véritables interruptions ».[47]

3.2.6. Les dérogations au principe de l’interdiction de conclure des contrats à durée déterminée successifs

La règle interdisant la conclusion de plusieurs contrats à durée déterminée successifs n’est toutefois pas applicable :

·        si l'employeur prouve que ces contrats étaient justifiés par la nature du travail ou pour d'autres raisons légitimes[48] ;

·        si l’employeur respecte scrupuleusement la disposition permettant la conclusion d’un nombre maximum de contrats conclus pour une durée minimale.

3.2.6. Les dérogations au principe de l’interdiction de conclusion de contrats à durée déterminée successifs

L'employeur peut justifier de raisons légitimes pour expliquer la raison de l’existence de plusieurs contrats à durée déterminée successifs. Ces raisons, qui doivent être indépendantes de la volonté de l’employeur, seront appréciées par le juge en fonction des faits.

« Le tribunal du travail de Namur a admis que la conclusion de douze contrats successifs à durée déterminée pour faire face à plusieurs absences consécutives de différents travailleurs en incapacité de travail était justifiée par un motif légitime ».[49]

« N’a pas été considéré comme un raison légitime l’occupation quasi ininterrompue pendant près de vingt ans d’un artiste dans un théâtre pour qui on ne peut prétendre qu’il n’était chaque fois engagé que pour une seule saison théâtrale. L’incertitude de l’octroi des subsides ne peut systématiquement être invoquée pour justifier la dérogation au principe de la stabilité de la relation de travail ».[50]

Dérogeant également au principe de base, le législateur a autorisé l'employeur à conclure au maximum quatre contrats successifs pour une durée déterminée, à condition que la durée de chaque contrat ne soit pas inférieure à trois mois et que la durée totale des contrats successifs ne dépasse pas deux ans.

Il a également permis que, moyennant l'autorisation préalable de l'Inspection des lois sociales, des contrats successifs pour une durée déterminée puissent être conclus, avec chaque fois une durée minimale de six mois, à condition que la durée totale des contrats successifs ne dépasse pas trois ans.[51]

Bien que le texte légal ne le précise pas, la succession des contrats successifs ne doit pas être ininterrompue. Seules les interruptions attribuables à l’employeur éludent, selon nous, l’application de la règle. (n°01.29 et n°01.30).

3.3. Le contrat pour travail nettement défini

Ce contrat doit obligatoirement préciser dans l'écrit la nature et le volume du travail. Plusieurs contrats successifs pour travail nettement défini qui se suivent, sans qu'il y ait entre eux une interruption attribuable au travailleur sont soumis aux règles du contrat à durée indéterminée.

3.4. Le contrat de remplacement

3.4.1.La disposition légale

Le travailleur qui remplace un autre travailleur dont l'exécution du contrat est suspendue (pour un motif autre que le manque de travail pour raisons économiques, intempéries, grèves ou lock-out) peut être engagé dans des conditions qui dérogent aux règles générales du contrat de travail en ce qui concerne la durée du contrat et le délai de préavis.[52]

Le contrat de remplacement est, selon la volonté des parties, conclu pour une durée indéterminée, déterminée ou pour un travail nettement défini.

3.4.2. La situation du travailleur remplacé

Un contrat de remplacement ne peut être conclu quand le contrat du travailleur remplacé est partiellement exécuté[53] comme par exemple pour remplacer un travailleur qui a réduit ses prestations pour des raisons médicales[54]. Cette thèse est toutefois contestée par certains.[55] Quoiqu’il en soit, le législateur autorise explicitement la conclusion d’un contrat de remplacement pour remplacer un travailleur qui a réduit ses prestations dans le cadre de la législation sur l’interruption de carrière.

3.4.3. La fin de la suspension de l’exécution du contrat

Le contrat de remplacement prend fin dès le moment où le motif de remplacement n’existe plus (n°01.38) ou à la date déterminée.

3.4.4. Le contrat de remplacement conclu pour une durée indéterminée

Comme le contrat de remplacement peut déroger aux règles concernant la durée du préavis, le contrat de remplacement conclu pour une durée indéterminée peut donc prévoir un préavis réduit. [56] Il peut même spécifier que le contrat se terminera sans préavis et sans paiement d'indemnités.

Le recours à cette clause dérogatoire est, selon nous[57], subordonnée à la condition que la rupture ait effectivement pour cause la fin du remplacement. La clause peut donc être invoquée non seulement au retour de la personne remplacée mais également lorsque le contrat de la remplaçante prend fin à la suite d’un événement de force majeure, à la suite de la démission du travailleur ou en cas de décès de celui-ci ainsi que quand le motif du remplacement cesse.

La clause dérogatoire doit cependant être interprétée strictement. Autrement dit, elle ne peut s’appliquer que dans les hypothèses explicitement prévues par le contrat. Ainsi, si la clause contractuelle envisage de déroger à la règle de préavis uniquement dans le cas où le travailleur reprend le travail, elle ne peut pas être invoquée quand, par exemple, le travailleur quitte l’entreprise.

Si le remplaçant ou l'employeur veulent rompre le contrat avant la survenance de l’événement autorisant le recours à la clause dérogatoire (ex. : le retour du travailleur remplacé), la partie qui met fin unilatéralement au contrat devra signifier à l’autre partie un préavis normal. (n°04.35 et s.).

Si le contrat de remplacement ne déroge pas explicitement aux règles de préavis, la partie qui décide de mettre fin au contrat devra également respecter les dispositions en matière de rupture d’un contrat à durée indéterminée. Comme, dans la pratique, un préavis ne pourra être remis, la partie fautive sera alors redevable d’une indemnité de rupture.

La même sanction frappe l’employeur qui met fin au contrat de remplacement sans respecter les règles normales de préavis quand la cause de fin de contrat permettant de déroger aux règles normales de préavis n’a pas été envisagée explicitement dans le contrat écrit du travailleur remplaçant. (n°01.38). Ce serait par exemple le cas si le travailleur remplacé venait à décéder et que cette hypothèse n’a pas été envisagée dans le contrat du travailleur remplaçant comme une dérogation permettant de recourir aux délais de préavis réduits.

3.4.5. Le contrat de remplacement pour une durée déterminée

La conclusion d’un contrat de remplacement à durée déterminée suppose que les parties aient déterminé une date précise de fin de contrat.[58] Certains considèrent que le contrat peut être assorti d’une clause résolutoire précisant que le contrat sera terminé dès le moment où le travailleur remplacé reprend le travail. Nous ne pouvons partager cette position qui permet, selon nous, de détourner les dispositions légales en permettant à l’employeur de combiner les avantages du contrat de remplacement à durée indéterminée et ceux du contrat de remplacement à durée déterminée.

«Les contrats de remplacement successifs pour une durée déterminée conclus avec une éducatrice ne peuvent en même temps prévoir qu’ils prendront automatiquement fin si le travailleur remplacé reprend son activité ».[59]

Si le contrat est rompu avant l’arrivée du terme prévu, la partie fautive sera redevable envers l’autre partie d’une indemnité de rupture calculée conformément aux règles prévues pour la rupture d’un contrat à durée déterminée.

Des contrats de remplacements à durée déterminée successifs (ex. : d’une durée de deux mois) peuvent être conclus sans qu’ils deviennent soumis aux règles du contrat à durée indéterminée. La durée maximale de ces contrats ne peut toutefois dépasser deux ans. (n°01.43). La règle interdisant la succession des contrats à durée déterminée ne s’applique donc pas à la succession des contrats de remplacement à durée déterminée.

3.4.6. La durée maximale des contrats de remplacement

Lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats de remplacement successifs, sans qu'il y ait d'interruption attri­buable au travailleur, la durée totale de ces contrats ne peut dépasser deux ans, faute de quoi le contrat de remplacement sera alors soumis, si le travailleur réclame l’application de la sanction, aux règles qui régissent le contrat à durée indéterminée. Il en est de même si le contrat de remplacement est conclu pour une durée supérieure à deux ans.

Il existe une exception à la règle de la durée de deux ans. En effet, en cas de remplacement d'un travailleur qui bénéficie d’une interruption de la carrière professionnelle (interruption complète ou réduction des prestations), le(s) contrat(s) de remplacement peut (peuvent) être conclu(s) pour une durée supérieure à deux ans. Aucune limite maximale n’est, dans ce cas, fixée.

3.4.7. Les exigences formelles

Le contrat de remplacement doit constaté par écrit, individuellement pour chaque travailleur et au plus tard le premier jour d'entrée en service. (n°01.26).

A défaut d’écrit, le contrat de remplacement est soumis, si le travailleur soulève l’irrégularité, aux mêmes règles que celles qui sont prévues pour le contrat à durée indéterminée. Le législateur ne sanctionne pas explicitement le cas où l’écrit serait signé après le premier jour d’exécution du contrat de travail. Toutefois, nous considérons que la sanction prévue pour le contrat à durée déterminée doit également être appliquée si l’écrit est signé tardivement.[60] (n°01.26).

Le motif, l'identité du ou des travailleurs remplacés et les conditions de l'engagement doivent être constatés par écrit pour chaque travailleur individuellement, au plus tard au moment de l'entrée en service de celui-ci. Quand ces précisions ne sont pas reprises dans le contrat, celui-ci sera alors soumis aux règles du contrat à durée indéterminée[61] si le travailleur réclame l’application de cette disposition (nullité relative). La jurisprudence ne sanctionne cependant pas toujours cet oubli.[62]

L’écrit doit, par ailleurs, correspondre à la réalité de la situation permettant la conclusion d’un contrat de remplacement. En cas de contestation, l’employeur devra démontrer que le motif de remplacement et l’identité du travailleur remplacé s’avèrent exacts faute de quoi, le contrat sera considéré comme étant un contrat à durée indéterminée.[63] Si le motif du remplacement ou l’identité du travailleur venait à changer, un nouvel écrit doit être, à notre avis, conclu.[64]

4. L’étendue de l’occupation

4.1. Le contrat de travail à temps plein

La référence du droit social reste toujours l’exécution d’un travail à temps plein. Cela signifie qu’un contrat de travail est, en principe, conclu pour un travail à travail à temps plein. Un jeune de moins de dix-huit ans ne peut toutefois pas conclure un contrat de travail à temps plein puisqu’il est toujours soumis jusqu’à cet âge à l’obligation scolaire à temps partiel.

4.2. Le contrat de travail à temps partiel

4.2.1. La définition d’un contrat de travail à temps partiel

Le travail à temps partiel est souvent défini comme étant « le travail effectué régulièrement et volontairement pendant une durée plus courte que la durée normale de travail ».[65] En utilisant une lapalissade, nous dirions que le travailleur à temps partiel est celui qui n’est pas engagé à temps plein. Ainsi, l’éducateur qui exerce, en moyenne, son travail durant trente-huit heures par semaine sera un travailleur à temps partiel s’il travaille dans un service où la durée de travail d’un travailleur à temps plein est fixée à quarante heures par semaine.

4.2.2. Les différentes formes de contrat de travail à temps partiel

Le contrat de travail à temps partiel est une modalité d'un contrat de travail ordinaire. Il peut donc être conclu pour une durée indéterminée, pour une durée déterminée, pour un travail nettement défini ou pour remplacer un travailleur dont le contrat est suspendu. Il peut en outre s’agir d’un contrat d’ouvrier, d’employé, de représentant de commerce, de domestique ou d’étudiant.[66]

4.2.3. Les exigences formelles

Le contrat de travail à temps partiel doit être constaté par écrit, pour chaque travailleur individuellement et au plus tard au moment où le travailleur commence l'exécution du contrat.[67]

Quand le contrat ne fait l’objet d’aucun écrit, le travailleur devrait être considéré comme ayant fourni un travail à temps plein puisque les obligations de publicité imposées par le législateur ne peuvent être satisfaites.[68] Cette présomption est réfragable, l’employeur pouvant amener la preuve, par toutes voies de droit, que le travailleur prestait en réalité un travail à temps partiel.

Le texte légal reçoit aujourd’hui deux interprétations différentes. Pour les uns, la disposition indique que, quand l’employeur n’a pas satisfait aux mesures de publicité (n°05.45), le travailleur à temps partiel peut réclamer la rémunération d’un travail à temps plein. Si l’employeur ne veut pas céder à la demande du travailleur, il devra alors prouver que le travailleur a réellement prester un travail à temps partiel.[69] D’autres affirment que la présomption n’a été instaurée qu’au profit des institutions de sécurité sociale (ex. : l’O.N.S.S.) et de l’administration fiscale. Le travailleur qui a presté un travail à temps partiel ne pourrait donc, dans cette hypothèse, revendiquer la rémunération d’un travailleur à temps plein en vertu d’un principe de droit qui affirme que la rémunération s’acquiert, sauf dérogation légale ou conventionnelle, en fonction du travail réellement presté.[70] Autrement dit, le travailleur devrait prouver qu’il a travaillé à temps plein pour revendiquer la rémunération pour un travail à temps plein. Pour notre part, nous nous rallions à la première thèse.

La loi relative aux contrats de travail précise cependant que s’il n’existe pas d’écrit ou si l’écrit n’est pas conforme aux dispositions imposées, le travailleur peut choisir le régime de travail et l’horaire à temps partiel qui lui sont le plus favorable parmi ceux qui sont prévus dans le règlement de travail.[71] Mais cette possibilité n’est que théorique puisque le doctrine et la jurisprudence considèrent que seules les prestations effectivement prestées doivent être rémunérées. (n°01.51).

L’écrit doit mentionner le régime de travail à temps partiel et l'horaire convenus.[72] Si ces mentions ne sont pas reprises, la loi permet au travailleur de choisir le régime de travail et l’horaire de travail à temps partiel qui lui conviennent le mieux. Cette disposition se heurte aux même objections que celles déjà énoncées ci-dessus.  Il est à noter que la possibilité d'un horaire variable peut être explicitement prévue dans le contrat de travail.

4.2.4. La durée minimale du contrat de travail à temps partiel

Le contrat de travail doit être obligatoirement conclu pour au moins un tiers temps.[73] Si le contrat est conclu pour une durée inférieure à un tiers temps, le travailleur pourra alors réclamer une rémunération équivalente à un tiers temps.[74] A ce sujet, il n’existe aucune controverse.

Des dérogations au principe du tiers temps sont prévues et concernent notamment les contrats de travail prévoyant des prestations journalières d'au moins quatre heures et répondant simultané­ment à toutes les conditions suivantes:

·        les prestations prévues dans le contrat de travail doivent s’effectuer selon un horaire fixe repris dans le contrat de travail et dans le règlement de travail ;

·        le contrat de travail doit stipuler que les prestations complémentaires sont exclues sauf si elles précèdent ou suivent directement les prestations prévues dans le contrat de travail ;

·        le contrat de travail doit stipuler que les prestations qui dépassent les limites prévues sont rémunérées à un montant de 50% au moins de la rémunération ordinaire, si elles sont fournies un jour ouvrable et 100% si elles sont fournies un dimanche ou un jour férié ;

·        une copie du contrat de travail doit être envoyée au service de l'Inspection des lois sociales.

4.2.5. La règle de la proportionnalité

Un principe voudrait que le travailleur à temps partiel bénéficie des mêmes droits que le travailleur à temps plein mais réduits proportionnellement à son temps de travail. En réalité, ce principe ne trouve à s’appliquer que dans certaines dispositions. C’est en matière de rémunération que cette règle est énoncée le plus clairement.

La Cour d’Arbitrage a considéré que le délai de préavis d’un travailleur à temps partiel devait être calculé en référence à la rémunération que ce travailleur aurait perçue s’avait été engagé à temps plein.[75] En prenant une telle décision, la Cour d’Arbitrage va à l’encontre de la doctrine et de la jurisprudence qui soutenaient qu’il fallait s’en référer au montant de la rémunération réellement perçue. Cet enseignement devrait tout logiquement s’appliquer à d’autres matières concernant le travail à temps partiel comme par exemple pour déterminer la durée maximale de la période d’essai d’un employé.

4.2.6. La priorité pour un travail à temps plein

Le travailleur à temps partiel doit, à sa demande, obtenir par priorité[76] un emploi à temps plein qui devient vacant dans l’entreprise. Il devient également prioritaire pour un autre emploi à temps partiel qui, presté seul ou à titre complémentaire, lui procurerait un nombre d’heures de travail supérieur à son régime de travail actuel.[77]

Ainsi un éducateur engagé dans un contrat de travail à temps partiel de 19 h./semaine devient prioritaire pour un autre travail à temps partiel (de 13 ou de 19 h. par semaine) mais également pour un autre emploi à temps plein de 38h./semaine.

La notion d’emploi vacant n’est pas définie. Elle désignerait l’emploi qui était occupé par un travailleur permanent de l’entreprise.[78] Ne serait donc pas considéré comme emploi vacant, l’emploi qui était presté dans le cadre d’un contrat de remplacement ou d’un contrat à durée déterminée.

La priorité n’est accordée que si l’emploi vacant correspond à la fonction déjà exercée par le travailleur et pour autant que celui-ci possède les qualifications requises.[79] La définition de la « même fonction » et les critères établissant les qualifications requises sont en fait déterminés par l’employeur. Il est à noter qu’un poste de travail ne se définit pas uniquement en référence à un savoir-faire technique puisque d’autres qualités peuvent être exigées.

Pour pouvoir bénéficier de cette priorité, le travailleur doit introduire sa demande par écrit à son employeur.[80] Celui-ci doit confirmer par écrit la réception de la demande et préciser, de manière expresse, qu’il s’engage à communiquer chaque emploi vacant à temps plein ou à temps partiel concernant la fonction exercée par le travailleur et pour laquelle celui-ci possède les qualifications requises.[81]

Pour percevoir l’allocation garantie de revenus accordée par l’O.N.Em., le travailleur à temps partiel avec maintien des droits doit avoir introduit une demande afin d’obtenir, par priorité, un emploi à temps plein ou à temps partiel.[82] Si le travailleur refuse un emploi prioritaire qui lui serait proposé par écrit par son employeur, celui-ci est tenu d’en informer le bureau régional du chômage. Toutefois aucune sanction ne peut être appliquée à l’employeur qui ne respecte pas cette disposition.

Si la règle de priorité n’est pas respectée, la loi-programme du 22 décembre 1989 ne prévoit aucune sanction pénale ou administrative. Toutefois, comme cette disposition a aussi été insérée dans la C.C.T. n°35[83], des sanctions pénales ou administratives peuvent être appliquées en vertu du non-respect d’une convention collective rendue obligatoire par arrêté royal.[84]

 LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

III. LES CLAUSES CONTRACTUELLES

1. Le principe

Les parties peuvent faire figurer dans le contrat diverses clauses dont la plus connue est la clause d’essai. Le contrat peut également contenir une clause résolutoire.

2. La clause d'essai

2.1. La clause d’essai et le contrat à l’essai

La clause d’essai détermine une période du contrat de travail durant laquelle l’une des deux parties peut mettre fin au contrat moyennant la remise d’un préavis de sept jours civils. Cette période d’essai se situe toujours au début d’un contrat de travail.

Au terme de la clause d’essai, celle-ci devient sans effet et le contrat de travail se poursuit selon les modalités générales prévues. Autrement dit, un contrat de travail ne prend pas fin à l’échéance de la période d’essai.[85] L’utilisation du terme « contrat à l’essai » est donc erronée.

2.2. La clause d’essai et le travail à l’essai

Ces deux notions doivent être bien distinguées. Le travail à l’essai est celui qui est réalisé dans le cadre d’une procédure de sélection à titre d’épreuve pratique. Dans cette hypothèse, le contrat de travail n’existe pas encore puisque le consentement des parties fait défaut.

La clause d’essai, quant à elle, fait partie intégrante du contrat de travail. Celui-ci existe donc, ce qui signifie que les parties ont déjà marquer leur consentement pour la conclusion du contrat de travail.

2.3. La faculté de prévoir une clause d’essai

Tout contrat de travail peut comporter une clause d'es­sai. Ainsi, les parties peuvent convenir d'une clause d'essai dans un contrat à durée indéterminée, déterminée, de remplace­ment ou pour travail nettement défini. Elles peuvent également décider de ne conclure aucune clause d’essai.

2.4. Les exigences formelles

La clause d'essai doit être constatée par écrit, pour chaque travailleur individuellement et au plus tard le premier jour d'entrée en service. Si une de ces trois conditions n’est pas respectée, le travailleur peut invoquer la nullité de la clause d’essai.[86]

Si l’écrit est antidaté, la doctrine[87] et la jurisprudence[88] majoritaires semblent s’accorder pour affirmer que le travailleur ne peut prouver par témoins la date réelle à laquelle la clause d’essai a été effectivement conclue.[89] Nous nous interrogeons sur la validité de cette thèse et nous pensons que le travailleur, comme en matière de contrat à durée déterminée (n°01.26), peut toujours prouver la date de conclusion de la clause d’essai.

Si l’écrit n’est pas daté, aucune preuve par témoins n’est également admise et il existe une présomption que l’écrit a été établi au plus tard le premier jour d’entrée en service.[90]

Comme il l’a été dit pour le contrat à durée indéterminée, la date d’entrée en service ne désigne pas le moment où le contrat est conclu mais la date à laquelle le contrat est exécuté pour la première fois.[91]

2.5. La durée de la clause d’essai

annuelle brute est inférieure au montant à 1.147.000 francs (au 1^er janvier 2000). La durée est de minimum un mois, maximum douze mois si la rémuné­ration annuelle brute est supérieure à 1.147.000 francs.[92] Pour le travailleur à temps partiel ; il faudrait, si l’on suit l’enseignement de l’arrêt de la Cour d’Arbitrage[93], tenir compte de la rémunération réellement perçue par le travailleur et non celle qui aurait été accordée si le travailleur avait été engagé à temps plein.

En cas de suspension de l'exécution du contrat, la durée de l'essai est prolongée de toutes[94] les causes de suspension de l’exécution du contrat.[95]

2.6. L’absence de précision quant à la durée de l’essai

Si la durée de l'essai n'est pas précisée dans l'écrit, il faut s'en référer à la convention collective[96]. A défaut de précision dans celle-ci, ce sera la durée indiquée dans le règlement du travail. Si aucune précision ne figure dans la convention collective ou dans le règlement du travail, la durée de l'essai sera égale à un mois.[97]

2.7. La durée insuffisante ou excessive de la période d’essai

Si la durée de l'essai fixée dans l'écrit est infé­rieure à la durée minimale prévue par la loi, la durée de la clause d'essai sera automatiquement prolongée pour correspon­dre à la durée minimale prévue par la loi. Quand la durée de l'essai est supérieure à la durée maximale imposée par la loi ou quand elle est imprécise, la durée de l'essai est alors ramenée à un mois.

2.8. La prolongation de la clause d’essai

01.72. Une période d'essai ne peut être prolongée après l'entrée en service même si le nouveau délai fixé ne dépasse pas le terme maximum fixé par la loi.[98]

2.9. L’unicité de la clause d’essai

Une seconde clause d'essai ne peut être conclue pour un second contrat dont les conditions sont pratiquement identi­ques au premier, même si un certain temps s’est écoulé entre les deux contrats.[99] Autrement dit, une clause d'essai ne peut être conclue dans un second contrat que s'il existe une diffé­rence essentielle entre les deux contrats.[100] Toutefois, une période d'essai peut être con­clue dans un contrat de travail qui succède à un contrat de stage.

3. La clause résolutoire

3.1. La définition

La clause résolutoire est une condition qui spécifie que le contrat sera résilié au moment où l’événement mentionné dans le contrat survient. Une telle clause peut être convenue dans un contrat de travail.[101] Ainsi, par exemple, un contrat de travail peut préciser que le 30 juin 2000, le contrat sera rompu sans préavis et sans indemnités si l'éducateur n'a pas obtenu tel diplôme.

3.2. La validité de la clause résolutoire

L’événement futur dont dépend l’extinction de l’obligation doit être incertain. Il ne doit pas dépendre de la seule volonté d’une des partie (clause dite purement potestative) sinon la clause est nulle.[102]

Une condition mixte[103], c’est-à-dire qui dépend à la fois de la volonté d’une des parties contractantes et de la volonté d’un tiers est par contre valide.[104]

« La poursuite du contrat d’un cadre spécial temporaire au-delà du terme initial dans l’attente d’une autorisation de prolongation, s’opère dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée affecté d’une condition résolutoire tacite mais licite ».[105]

« La condition résolutoire spécifiant que le contrat sera rompu de plein droit sans préavis ni indemnités de part et d’autre à partir du moment où le pouvoir organisateur reçoit notification qu’est refusée la dérogation en matière de titres de capacités nécessaire pour l’octroi de subventions a été jugée licite ».[106]

3.3. Les clauses résolutoires interdites

La loi relative aux contrats de travail interdit explicitement la conclusion des clauses résolutoires suivantes :

·        le mariage ;

·        la maternité ;

·        la pension ;

·        la saisie sur salaire opérée dans le cadre de la loi sur le crédit à la consommation.

Le fait que le législateur ait prohibé expressément certaines clauses résolutoires n’implique pas que toutes les autres clauses résolutoires qui ne sont pas purement potestatives sont valables. Il convient en effet de vérifier si la clause résolutoire n’est pas contraire à des dispositions impératives ou d’ordre public.[107] Elle ne peut par ailleurs porter sur un manquement contractuel.

4. La clause de modification unilatérale

Toute clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier unilatéralement les conditions du contrat  nulle.[108] Cette disposition est la transposition dans la loi relative au contrat de travail de l’article 1134 du Code civil. Le législateur n’opère aucune distinction selon que la modification porte sur un élément essentiel du contrat ou sur un élément accessoire. Autrement dit, l’employeur qui souhaite modifier un élément accessoire du contrat doit également obtenir l’accord du travailleur.

Toutefois, l’employeur peut modifier un élément accessoire du contrat si ce pouvoir lui est accordé en vertu d’une clause contractuelle. Il est à noter que les parties peuvent qualifier d’accessoires certains éléments du contrat comme par exemple le lieu de travail.

En aucun cas, une des parties ne peut modifier unilatéralement et de manière importante un contrat. En agissant de la sorte, la partie fautive pose un acte équipollent à rupture. Si la modification porte sur un élément accessoire ou quand la modification est peu importante, l’attitude fautive n’entraîne pas, à notre avis, la rupture du contrat mais la partie lésée peut exiger que les conditions initiales soient respectées.

 LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

IV. LES PLANS DE RESORPTION DU CHOMAGE ET LES CONTRATS DE FORMATION

1. Les plans de résorption du chômage

1.1. Les caractéristiques communes

Les travailleurs sont engagés dans le cadre d’un contrat de travail. Même s’ils se considèrent comme des « sous-statuts », la loi relative au contrat de travail n’a prévu aucune dérogation qui leur soit défavorable. Ils peuvent par contre mettre fin à leur contrat moyennant la remise d’un préavis de sept jours civils et ce, même s’ils sont engagés dans un contrat à durée déterminée.

1.2.L’A.C.S. engagé par une A.S.B.L.[109]

Le travailleur reçoit de son employeur une rémunération, des augmentations et des allocations égales à celles d’un autre membre du personnel exerçant la même fonction ou une fonction analogue.

L’A.S.B.L., quant à elle, reçoit de la Région une prime annuelle octroyée par travailleur et bénéfice d’une réduction importante des cotisations patronales à la sécurité sociale.

1.3. Le Fonds budgétaire interdépartemental de l’emploi[110]

Le F.B.I.E. est un Fonds destiné à financer des emplois. Pour la Région de Bruxelles-Capitale et la Région wallonne, plusieurs départements peuvent en bénéficier et notamment les mouvements d’éducation permanente et les organisations de jeunesse. Pour l’Etat fédéral, une convention a été conclue avec le secteur des hôpitaux.

Le travailleur perçoit de son employeur une rémunération normale calculée sur le barème ordinaire appliqué à la fonction et bénéficie d’une augmentation salariale en fonction de l’ancienneté.

L’employeur, quant à lui, reçoit de la Région une prime exprimée sous la forme d’un pourcentage mais limitée à un montant maximum.

1.4. Le travailleur P.R.I.M.E.[111]

La Région wallonne intervient en payant la rémunération des travailleurs engagés dans des projets régionaux d’insertion dans le marché de l’emploi.

Le travailleur doit posséder le diplôme, le certificat ou le brevet requis pour exercer la même fonction comme agent de la Région wallonne. Il perçoit une rémunération identique à celle d’un fonctionnaire exerçant la même fonction à la Région wallonne et a droit aux augmentations d’ancienneté.

Le F.O.R.Em. paie l’entièreté de la rémunération au travailleur (à l’exclusion des compléments de rémunération éventuellement accordés par l’employeur) puis réclame à l’employeur (c’est-à-dire l’A.S.B.L. qui a engagé l’éducateur) sa quote-part pour le trimestre écoulé.

L’employeur du travailleur est le promoteur du projet et non le F.O.R.Em., celui-ci étant un tiers au contrat qui s’est engagé, sous certaines conditions, à prendre en charge la rémunération du travailleur.

Le travailleur peut s’absenter, avec maintien de sa rémunération, afin de se présenter à une offre d’emploi. Il devra toutefois produire une attestation à son employeur indiquant l’heure à laquelle il s’est présenté pour répondre à l’offre d’emploi.

1.5. Le programme de transition professionnelle[112]

Le travailleur est engagé dans les liens d’un contrat dont le régime de travail est au moins égal à un mi-temps. L’occupation maximale est de deux ans durant toute la carrière professionnelle. Toutefois, la durée maximale sera de trois ans dans deux cas :

·        quand le travailleur a effectué, au cours des six mois précédant l’engagement 120 heures au moins de prestations dans le cadre d’une agence locale pour l’emploi ;

·        quand, au moment de son engagement, le travailleur réside habituellement dans une commune dont le taux de chômage dépasse 20% au moins le taux de chômage de la Région wallonne.

Contrairement aux emplois A.C.S., F.B.I.E. et P.R.I.M.E., la rotation des emplois est inévitable et la situation du travailleur est précaire.

Le travailleur reçoit la rémunération correspondant au barème en vigueur chez l’employeur prévue pour un travailleur qui exerce la même fonction ou une fonction analogue, y compris le pécule de vacances, la prime de fin d’année et les autres allocations et avantages applicables chez l’employeur. Du montant net de cette rémunération sera déduite le montant de l’allocation d’intégration qui lui est octroyée par l’O.N.Em.

L’employeur bénéficie d’une réduction importante des cotisations patronales de sécurité sociale. Il peut déduire de la rémunération du travailleur le montant de l’allocation d’intégration et il bénéficie de surcroît d’une subvention allouée par la Région.

1.6. Le programme de réinsertion professionnelle[113]

Le travailleur est engagé dans les liens d’un contrat de travail conclu au moins pour un mi-temps. Il touchera la même rémunération que celle accordée aux autres travailleurs de l’entreprise qui exercent la même fonction ou une fonction analogue. L’employeur paie la rémunération au travailleur sous déduction des cotisations personnelles (13,07%), du précompte professionnel et de l’allocation de réinsertion octroyée par l’O.N.Em.

Le montant mensuel de l’allocation de réinsertion octroyée par l’O.N.Em est de 17.500 francs si l’emploi est au moins à mi-temps et de 22.000 francs si l’emploi est au moins à 4/5 temps. L’allocation de réinsertion pour un même travailleur n’est octroyée que durant maximum trente-six mois, ce qui « précarise » la situation du travailleur.

Le coût réel du travailleur est, pour l’employeur, réduit de manière considérable puisque la rémunération est diminuée du montant de l’allocation de réinsertion et qu’une exonération du paiement de la majorité des cotisations de sécurité sociale patronale est prévue.

1.7. La convention de premier emploi[114]

La convention de premier emploi est, en principe, un contrat de travail conclu au moins pour un mi-temps durant les douze premiers mois à dater du jour où le jeune commence l’exécution du contrat. Le contrat peut être conclu pour une durée indéterminée mais il ne sera considéré comme convention de premier emploi que durant les douze premiers mois de son exécution.

Le jeune peut être engagé dans une convention de premier emploi si le contrat s’étend sur une période de 12 à 24 mois et s’il suit une des formations reprises dans la loi (ex. : les cours de promotion sociale, les cours dispensés dans le cadre de l’enseignement artistique à horaire réduit ou les cours de niveau universitaire, de type long et de plein exercice, organisés le soir ou le week-end dans les établissements de l’enseignement supérieur).

La période de 24 mois peut être étendue à maximum 36 mois si le travailleur suit une seule et même formation couverte par une convention de premier emploi d’une durée équivalente.

Le jeune engagé sous contrat de travail a droit à une rémunération égale à celle à laquelle un travailleur exerçant la même fonction peut prétendre dans l’entreprise.

Le jeune peut s’absenter, avec maintien de sa rémunération, pour répondre à des offres d’emploi.

L’employeur bénéfice de réductions de cotisations de sécurité sociale quand il engage des jeunes qui ne possède pas un diplôme ou un certificat de l’enseignement secondaire supérieur.

1.8. Le travailleur A.L.E.

Le travailleur A.L.E. est engagé dans le cadre d’un contrat de travail[115] dont la plupart des règles sont semblables à celles édictées par la loi du 3 juillet 1978. Cependant si le contrat est suspendu, le travailleur ne bénéficiera d’aucun salaire garanti.[116] Le contrat peut, quant à lui, être résilié par l’ALE (agissant à titre d’employeur) ou par le travailleur moyennant un préavis de sept jours prenant cours le lendemain de la notification. Dans le cas où le travailleur a trouvé un autre emploi, le contrat de travail ALE peut être résilié sans préavis et sans indemnités.[117]

L’utilisateur qui emploie les services d’un travailleur ALE remet au travailleur des chèques ALE d’une valeur de 250 francs par heure de travail qui sont remis alors remis à la caisse de paiement des allocations de chômage. Celle-ci paie au travailleur un montant de 150 francs par chèque ALE.[118]

2. L’engagement de stagiaires

2.1. Les caractéristiques communes

Les contrats de formation ne sont pas des contrats de travail, le travailleur ne peut donc, en principe, se prévaloir des règles qui régissent le contrat de travail.

2.2. Le contrat « formation-insertion » du F.O.R.Em.[119]

La durée du contrat de formation ne peut être inférieure à quatre semaines ni supérieure à vingt-six semaines.[120] Le contrat est toutefois prolongé des périodes d’incapacité de travail, de vacances annuelles et de suspension pour force majeure.[121] Il comprend une clause d’essai qui ne peut être inférieure à deux semaines ou supérieure à huit semaines.

Dans ce contrat, l’employeur s’engage notamment à poursuivre le contrat de formation jusqu’à son terme et à occuper le stagiaire immédiatement après le contrat « formation-insertion » dans les liens d’un contrat de travail dans la profession apprise pour une durée au moins égale à celle du contrat de « formation-insertion ».

L’employeur verse mensuellement au stagiaire une prime d’encouragement. Celle-ci correspond à la différence entre la profession apprise et les revenus éventuels du stagiaire (les allocations de chômage ou d’attente, le minimex et l’indemnité de compensation[122]). Le stagiaire reçoit 60%, 80% ou 100% de ce montant selon que l’on se situe pensant le premier, le deuxième ou le troisième tiers du contrat. Cette prime n’est soumise à aucune retenue de cotisation de sécurité sociale mais bien à un précompte professionnel.

Le contrat de « formation-insertion » ne peut être rompu que dans les cas énumérés ci-après :

·        par l’employeur ou le travailleur durant la période d’essai moyennant un préavis de sept jours notifié selon les mêmes modalités que celles prévues par la loi relative aux contrats de travail ;

·        en cas de cessation d’activité de l’employeur ;

·        sur décision de l’administrateur général du F.O.R.Em. ou de son délégué.

2.3. Le contrat de formation individuelle de « Bruxelles-Formation »[123]

Le contrat de formation individuelle en entreprise (F.P.I.) dure minimum quatre semaines et maximum six mois. Il ne comporte pas de période d’essai.

L’employeur s’engage à occuper le stagiaire immédiatement après la formation en qualité de travailleur salarié pour une durée au moins égale à celle de la formation et ce, dans la profession apprise et dans les conditions en vigueur dans l’entreprise pour cette profession.

L’employeur verse au stagiaire une prime de productivité. Cette prime est  progressive et correspond à la différence entre le salaire imposable de la profession apprise et les revenus éventuels (allocations de chômage ou d’attente) du stagiaire. Cette prime n’est soumise à aucune cotisation de sécurité sociale mais un précompte professionnel est perçu par l’employeur.

Bruxelles- Formation peut toujours résilier le contrat et notamment si l’inaptitude du stagiaire est établie avant la fin de la première moitié de formation. Le contrat prend fin automatiquement en cas de cessation ou de cession d’entreprise.

2.4. Le stage O.N.Em.[124] (disposition remplacée par la convention de premier emploi ! !)

Le contrat de stage est conclu pour une durée de six mois renouvelable une seule fois. Le stagiaire perçoit une indemnité égale à 90% du montant de la rémunération qu’un travailleur de l’entreprise exerçant la même fonction perçoit. Cette indemnité est considérée comme une rémunération et celle-ci fait donc l’objet de retenues de cotisations de sécurité sociale et d’un précompte professionnel.

L’employeur bénéficie seulement du fait qu’il peut payer le travailleur à une rémunération moindre (90%) mais il doit supporter le paiement des cotisations sociales patronales et il ne perçoit aucune prime. Si, après la période de stage, l’employeur engage le jeune sous contrat de travail à durée indéterminée, certains avantages lui sont accordés.

Sous réserve des dérogations prévues ci-après , toutes les dispositions de la loi relative aux contrats de travail qui concernent le contrat à durée déterminée sont d’application au contrat de stage. Ce contrat à durée déterminée est censé contenir une clause d’essai qui ne peut en aucun cas dépasser trois mois.

Le stagiaire peut s’absenter, avec maintien de sa rémunération, pour répondre à une offre d’emploi. Il doit, dans ce cas, produire, une attestation de l’employeur indiquant l’heure à laquelle il s’est présenté et, s’il y a lieu, le motif pour lequel il n’a pas été engagé.

Quand le contrat est rompu avant l’arrivée du terme, la partie fautive est redevable envers l’autre partie d’une indemnité calculée selon les règles prévues par la loi relative aux contrats de travail. Cette règle souffre de trois exceptions :

·        le contrat de stage peut être rompu durant la période d’essai en respectant les mêmes formalités que celles stipulées dans la loi relative aux contrats de travail ;

·        le stagiaire peut mettre fin au stage, moyennant un préavis de sept jours prenant cours le jour après la notification et ce, s’il est engagé dans les liens d’un contrat de travail au service d’un autre employeur;

·        le stage peut être rompu par l’employeur pour des raisons préalablement reconnues suffisantes soit par le conseil d’entreprise, soit, à défaut, par la délégation syndicale, soit, à défaut par le comité pour la prévention et la protection au travail, soit, à défaut, par les organisations représentatives des travailleurs.

2.5. Le contrat de première expérience professionnelle[125]

Le contrat de première expérience professionnelle est en principe un contrat de travail. Toutefois, le jeune peut être engagé dans une convention de premier emploi s’il a conclu un contrat d’apprentissage industriel, un contrat d’apprentissage des classes moyennes, un contrat de stage organisé pour la formation des Classes moyennes ou une convention d’insertion professionnelle.

LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

V. LES DISPOSITIONS DIVERSES

1. Les mineurs d'âge

Le mineur de moins de 18 ans peut conclure et résilier valablement un contrat de travail moyennant l'autorisation expresse ou tacite de son père, sa mère ou son tuteur. L'employeur remet valablement au jeune de moins de 18 ans son salaire sauf opposition notifiée par le père, la mère ou le tuteur.[126]

Le jeune ne peut être engagé sous contrat de travail qu’à la condition qu’il ait satisfait à ses obligations scolaires. Celles-ci s’étendent sur une période de deux ans qui débute l’année scolaire où le jeune a six ans et qui se termine l’année scolaire où il atteint l’âge de dix-huit ans.

L’obligation scolaire est à temps plein jusqu’à l’âge de quinze ans et doit comporter au maximum sept années d’enseignement primaire et au moins les deux premières  années de l’enseignement secondaire inférieur de plein exercice. Quoiqu’il en soit, l’obligation scolaire cesse au 30 juin de l’année où le jeune atteint l’âge de seize ans.

Le jeune de quinze ans qui a suivi les deux premières années de l’enseignement secondaire ainsi que le jeune de seize ans ne sont plus soumis à l’obligation à temps plein mais, jusqu’à l’âge de dix-huit ans, à l’obligation scolaire à temps partiel. Ils peuvent évidemment continuer à suivre un enseignement de plein exercice.

2. La preuve par témoins

A défaut d'écrit, la preuve par témoins est admise quel que soit le litige.[127] Cela signifie que la preuve par témoins est admise uniquement dans les cas où il n'existe pas d'écrit. Les dispositions pour lesquelles la loi impose un écrit ne peuvent évidemment pas être prouvées par témoins.

3. La prescription

Les actions relatives au contrat de travail sont pres­crites un an après la fin du contrat ou cinq ans après les faits sans que cette dernière limite ne puisse excéder un an après la fin du contrat.[128] Ainsi, un travailleur dont le contrat est terminé le 31 décembre 1998 doit introduire l'action en justice avant le 31 décembre 1999. Si celle-ci est introduite le 15 décembre 1999, elle ne peut porter que sur des faits qui se sont déroulés après le 16 décembre 1994.

4. L'égalité entre les travailleurs

Il est interdit d'opérer toute forme de discrimination (directe ou indirecte) entre les hommes et les femmes. (n°05.179 et s.).

5. L'emploi des langues

Les employeurs doivent utiliser le français pour toutes leurs relations sociales avec leurs travailleurs travaillant dans la partie wallonne du pays. Dans la Région de Bruxelles-Capitale, les documents doivent être rédigés en français pour le personnel d'expression française.

6. Jour ouvrable et jour civil

Tous les jours, sauf les dimanches et jours fériés sont considérés comme jours ouvrables. Il y a donc 303 jours ouvra­bles par an.

Par jour civil, il faut entendre tous les jours du calendrier en ce y compris les dimanches et jours fériés.

7. Régime de six jours ou de cinq jours par semaine

Si les travailleurs prestent leur travail en moyenne 6 jours par semaine, il leur est accordé en moyenne un jour de repos par semaine (régime 6 jours par semaine).

Pour les travailleurs engagés dans un régime de 5 jours par semaine, leur horaire de travail s'étend en moyenne sur 5 jours de travail et ils ont donc droit en moyenne à deux jours de repos par semaine.

L’assurance obligatoire soins de santé et indemnités et l'O.N.Em. calculent le montant de leurs indemnités sur base d'un travail en régime de 6 jours/ semaine.

8. Le salaire horaire

Pour connaître le salaire horaire, il suffit de diviser le montant de la rémunération hebdomadaire par le nombre d'heures de travail que le travailleur doit prester.

La rémunération hebdomadaire est obtenue en multipliant le salaire mensuel par 12 (mois) puis en divisant le résultat par 52 (semaines).

9. Le salaire journalier

Le salaire journalier correspond au salaire mensuel multiplié par O,2307 ( = 3 mois divisé par 13 semaines) puis divisé par 5 ou 6 selon que le travailleur travaille dans un régime de 5 ou de 6 jours par semaine

10. Le salaire brut

En droit social, tous les montants fixés sont bruts. Pour connaître le montant net, il faut déduire les cotisations de sécurité sociale dues par le travailleur (13,07%) et le pré­compte professionnel (barème ordinaire).

Le barème ordinaire du précompte professionnel varie selon la situation familiale du travailleur et le montant de la rémunération imposable[129] du travailleur. Ainsi, le précompte professionnel perçu, en 1998, sur un revenu imposable de 30.000 francs octroyé à un travailleur isolé (et sans enfant à charge) s’élève à 3.914 francs. Si ce même travailleur percevait 60.000 francs, le précompte serait de 16.963 francs. Le précompte n’étant qu’une avance sur l’impôt à payer, le travailleur qui est engagé dans deux contrats à mi-temps chez deux employeurs différents devra donc très souvent payer un supplément d’impôt lors de l’envoi de son extrait de rôle.

11. Les juridictions du travail

Les conflits relatifs au contrat de travail sont de la compétence du tribunal et de la cour du travail. La demande doit être introduite par citation. Les frais et dépens sont à charge de la partie qui perd le procès mais les frais d'avocat sont toujours à charge de la personne qui a sollicité l'intervention de l'avocat.

12 Les présomptions

On distingue habituellement trois types de présomptions légales selon que la loi réserve ou non la possibilité d’en rapporter la preuve contraire :

·        la présomption relative (qualifiée également de réfragable ou juris tantum) ne vaut que jusqu’à preuve du contraire. Elle opère donc un renversement de la charge normale de la preuve ;

·        la présomption absolue (qualifiée également d’irréfragable ou juris et de jure) qui n’autorise par que l’on puisse amener la preuve contraire ;

·        la présomption mixte qui autorise la preuve contraire mais de manière limitative et en précise les modes de preuves admises.

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