LA
FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL
|
I.
LA
NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL II.
LES DIFFERENTES SORTES DE CONTRAT DE
TRAVAIL III.
LES CLAUSES CONTRACTUELLES IV.
LES PLANS
DE RESORPTION DU CHOMAGE ET LES CONTRATS DE FORMATION |
I
LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL
|
2.
Les nullités 2.1.
La nullité absolue 2.2.
La nullité relative 3.
Les conditions de validité d’un
contrat 3.1.
Le consentement 3.2.
La capacité des contractants 3.3.
L’objet du contrat 3.4.
La licéité du contrat 5.
La définition du contrat de
travail |
Le Code
civil de 1804 a instauré le principe de l'égalité de
droit entre tous les citoyens. Dans la réalité, les travailleurs étaient
maintenus dans un lien de dépendance et de subordination tel qu'ils étaient
à la merci du "bon vouloir" patronal et condamnés à la misère.
En 1886, des grèves importantes éclatèrent dans le pays. Elles furent le
point de départ de toute une législation sociale qui n'a fait que croître
au fil des ans.
La première
loi sur le contrat d'ouvrier fut votée le 18 mars 1900 et celle sur le
contrat de travail d'employé le 7 août 1926. Actuellement, les contrats de
travail d'ouvrier et d'employé sont régis par la loi du 3 juillet 1978.[1]
Aujourd'hui,
la volonté des parties n'est plus la seule source des obligations
contractuelles car des dispositions impératives
et d’ordre public doivent être
respectées.
2.1.
La nullité absolue
2.2.
La nullité relative
01.04.
Si toutes les lois d’ordre public sont impératives, toutes les lois impératives
ne sont pas d’ordre public. Une loi impérative est destinée à sauvegarder
les intérêts
particuliers des personnes considérées comme économiquement ou
socialement faibles.[3]
La violation d’une règle impérative est sanctionnée de nullité
relative. Celle-ci ne peut être invoquée que par la partie que la
disposition entend protéger (le plus souvent le travailleur). La nullité ne
peut être soulevée d’office par le juge et les parties peuvent couvrir
cette nullité en concluant un accord.
3.
Les conditions de validité d’un contrat de travail
La validité
d’un contrat de travail est, comme pour tout contrat, subordonnée au
respect de quatre conditions[4] :
·
le consentement des parties qui s’obligent ;
·
leur capacité à contracter ;
·
l’existence d’un objet certain pour lequel le contrat est
conclu ;
·
la licéité de la cause du contrat.
3.1.
Le consentement
Un contrat
ne peut être valide que si les parties ont exprimé leur volonté de
contracter. L’expression de
leur accord est donc requis mais n’est soumis à aucun formalisme sauf si
des conditions de forme ont été imposées par le législateur (ex. : le
contrat de travail à durée déterminée).
Le
consentement est vicié s’il est donné sur la base d’un élément erroné[5]
qui s’avérait être déterminant pour la conclusion du contrat (ex. :
l’erreur sur la personne de l’employeur ou du travailleur).[6]
Il n’est pas non plus valablement exprimé s’il a été surpris par le dol[7]
c’est-à-dire si l’une des parties a usé de manœuvres frauduleuses sans
lesquelles le contrat n’aurait pas été conclu (ex. : le fait pour un
éducateur de se prévaloir d’un diplôme qu’il ne possède pas).
La violence peut aussi être invoquée comme vice de consentement mais elle est rarement invoquée lors de la conclusion du contrat.
« Lors
de la conclusion du contrat de travail, le candidat doit déclarer les faits
dont il sait ou doit savoir qu’ils le rendent sérieusement inapte à
occuper l’emploi sollicité ».[8]
« Sans
prétendre que l’omission de déclaration de grossesse ne pourra jamais
constituer un vice de consentement s’il était justifié que l’absence de
gestation constituât une condition essentielle de l’engagement, la Cour relève
qu’en l’espèce les conditions matérielles qui pourraient entraîner
l’annulation du contrat, c’est-à-dire l’omission fautive et le caractère
essentiel de fait ne sont pas établies ».[9]
Les vices
du consentement entraînent la nullité
du contrat. Cette nullité est relative.
Elle doit donc être demandée en justice et prouvée par la personne qui
l’invoque.
Le droit
social permet toutefois le recours à d’autres techniques telles que par
exemple la rupture du contrat durant la période d’essai moyennant un préavis
de sept jours ou la rupture du contrat pour motif grave. Ces procédés
alternatifs évitent de devoir entamer une procédure judiciaire visant à
faire annuler le contrat de travail.
3.2.
La capacité des contractants
La personne
majeure est, en principe, capable de contracter. Quant au mineur d’âge, la
loi sur le contrat de travail le considère capable de conclure un contrat de
travail moyennant l’autorisation expresse ou tacite de son père, de sa mère
ou de son tuteur. A défaut de cette autorisation, il peut y être suppléé
par le tribunal de la jeunesse à la requête du ministère public ou d’un
membre de la famille. Le père, la mère ou le tuteur est toutefois préalablement
entendu ou appelé.[10]
Le défaut de consentement du représentant légal donne lieu à une action en
nullité qui ne peut être invoquée que par le jeune ou son représentant légal.[11]
Une
personne mise sous minorité prolongée ne peut, quant à elle, conclure
valablement un contrat de travail.
3.3.
L’objet du contrat
L’exigence
du caractère déterminé de l’objet du contrat perd de son importance en ce
qui concerne le contrat de travail puisque la spécificité de celui-ci permet
de ne pas préciser l’objet de la prestation. Si l’objet ne doit pas être
déterminé, il doit cependant être déterminable.
« Le
travail doit être déterminable, ce qui n’est pas le cas du contrat à la
demande, en vertu duquel un travailleur peut être tenu d’exécuter à tout
moment des prestations sans que la durée ni l’étendue ne soient précisées ».[12]
L’accord
des parties sur le montant de la rémunération est nécessaire pour la
conclusion d’un contrat.[13]
Il convient de préciser qu’il est interdit « d’acheter » son
contrat de travail.[14]
Le paiement est considéré sans cause et doit être remboursé au
travailleur.[15]
3.4.
La licéité du contrat
L’employeur
peut prévoir, dans le cadre d’une procédure de sélection,
l’accomplissement de certains travaux en vue de vérifier l’aptitude de
l’éducateur à exercer la place vacante et de lui faire prendre conscience
de la nature réelle du travail à effectuer.[19]
Ces épreuves pratiques peuvent durer plusieurs heures, voire un jour ou deux,
sans que pour autant il soit possible d’en déduire nécessairement
l’existence d’un contrat de travail.[20]
Ce test, souvent appelé « travail à l’essai », doit consister
en la réalisation de prestations limitées et occasionnelles qui ne profitent
pas à l’employeur et qui ne sont pas rémunérées.[21]
Au terme de cette procédure, les parties décideront éventuellement de
conclure un contrat de travail.
« Si
le travailleur a été présent dans le home X, ce l’était dans le cadre
d’une phrase précontractuelle, l’engagement d’un éducateur nécessitant
une prise de contact avec le milieu de travail, en l’occurrence les enfants
et les autres éducateurs du home pour permettre à l’employeur de tester le
candidat et de ce fait d’effectuer son choix en connaissance de cause. Les
parties n’ont, en l’espèce, conclu aucun contrat de travail »[22]
5.
La définition du contrat de travail
Le contrat
de travail est celui par lequel le
travailleur s'engage à
travailler contre rémunération sous l'autorité d'un employeur.[23]
Trois
conditions caractérisent donc le contrat de travail:
·
la prestation d'un travail ;
·
le paiement d'une rémunération en contrepartie du travail
presté ;
·
l'existence d'un lien de subordination.
Le contrat
de travail implique nécessairement l'existence d'un lien
de subordination entre le travailleur et son employeur.[24]
Cela suppose donc que l'employeur ait le pouvoir de donner des ordres au
travailleur et que celui-ci soit tenu de les exécuter. Il n'est donc pas nécessaire
que cette autorité soit effective ou permanente.[25]
Ce lien de subordination existe quand une personne peut
exercer son autorité sur le travailleur.
Les éducateurs
engagés par un pouvoirs public sont en principe régis par des règles
statutaires[26]
et ne sont donc pas soumis aux dispositions édictées par la loi relative aux
contrats de travail. S’ils ne font pas l’objet d’une nomination
(temporaire ou définitive), ils sont alors régis par les règles du contrat
de travail.
« Le
formateur engagé par la Province de Namur doit être considéré comme engagé
dans un régime statutaire. Le régime contractuel est l’exception et doit résulter
d’une volonté clairement exprimée ou, du moins certaine »[27]
7.
La preuve d'un contrat de travail
Il incombe
à la partie qui affirme l'existence d'un contrat de travail de le prouver.
Cette preuve peut être fournie par toutes voies de droit (ex. : par
témoignages). L'autre partie peut, quant à elle, démontrer qu'elle n'a pas
entendu conclure un contrat de travail.
« Le
fait, dans le cadre d'une procédure de sélection, que l'employeur ait demandé
à une personne d'accompagner le personnel pendant deux demi-jours ne prouve
pas nécessairement l'existence d'un contrat de travail ».[28]
Si la preuve de l’existence d’un contrat de travail peut être amenée notamment par témoins, l’existence d’un contrat à durée déterminée, pour travail nettement défini ou de remplacement ainsi que l’existence d’une clause d’essai ne peut être prouvée que par la production d’un écrit. Faute d’une telle preuve, le contrat de travail sera conclu pour une durée indéterminée.
Un contrat de travail à durée indéterminée conclu pour un travail à temps plein ne doit pas faire l’objet d’un écrit. Il peut donc être conclu oralement. Par contre, l’accord doit être sanctionné par un écrit quand les parties conviennent de s’engager dans un autre type de contrat de travail (ex. : un contrat de remplacement) ou quand le contrat concerne un travailleur engagé à temps partiel.
Quand le
contrat fait l’objet d’un écrit, il est établi au moins en deux
exemplaires dont un doit être remis au travailleur. Ces différents
exemplaires doivent être signés par les parties cocontractantes.[29]
LA
FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL
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I.
LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL II.
LES
DIFFERENTES SORTES DE CONTRAT DE TRAVAIL III.
LES CLAUSES CONTRACTUELLES IV.
LES PLANS DE RESORPTION DU CHOMAGE ET
LES CONTRATS DE FORMATION |
II
LES DIFFERENTES SORTES DE CONTRATS DE TRAVAIL
|
1.
Les différents critères de
classification 2.
La nature du travail presté 2.1.
Le contrat de travail d’ouvrier ou d’employé 2.2.
La qualification du contrat 3.1.
Le contrat à durée indéterminée 3.2.
Le contrat à durée déterminée 3.2.1.
L’indication de la durée du contrat 3.2.2.
Les exigences formelles 3.2.3.
La clause de préavis 3.2.4.
La poursuite du contrat 3.2.5.
La succession de contrats à durée déterminée 3.2.6.
Les dérogations au principe de l’interdiction de
conclure des contrats à durée déterminée successifs 3.3.
Le contrat de travail nettement défini 3.4.
Le contrat de remplacement 3.4.1.
La disposition légale 3.4.2.
La situation du travailleur remplacé 3.4.3.
La fin de la suspension de l’exécution du contrat 3.4.4.
Le contrat de remplacement conclu pour une durée indéterminée 3.4.5.
Le contrat de remplacement pour une durée déterminée 3.4.6.
La durée maximale des contrats de remplacement 3.4.7.
Les exigences formelles 4.1.
Le contrat de travail à temps plein 4.2.
Le contrat de travail à temps partiel 4.2.1.
La définition d’un contrat de travail à temps
partiel 4.2.2.
Les différentes formes de contrats à temps partiel 4.2.3.
Les exigences formelles 4.2.4.
La durée minimale du contrat de travail à temps
partiel 4.2.5.
La règle de la proportionnalité La
priorité pour un travail à temps plein |
1.
Les différents critères de classification.
Les
contrats de travail peuvent être distingués :
·
en fonction de la nature du travail presté ;
·
en fonction de la durée du contrat ;
·
en fonction de l’étendue de l’occupation.
|
Nature
du contrat |
Durée
du contrat |
Etendue
de l’occupation |
|
ouvrier |
indéterminée
|
temps
plein |
|
employé |
déterminée
|
temps
partiel |
|
|
travail
nettement défini |
|
|
|
remplacement
|
|
2.
La nature du travail presté
2.1.
Le contrat de travail d'ouvrier ou d’employé
Dans un
contrat de travail d’ouvrier, le travailleur s'engage à fournir un travail principalement
manuel.[30]
Le contrat de travail d’employé est donc celui dans lequel le travailleur
s'engage à fournir un travail principalement
d'ordre intellectuel.[31]
2.2.
La qualification du contrat
Seul le
juge apprécie souverainement
la qualification à donner au contrat en fonction de la nature réelle
du travail presté par le travailleur.[32]
« L'aide-éducatrice
dans un home pour handicapés mentaux dont la tâche essentielle consistait à
apprendre aux enfants à se vêtir, à se laver, à se nourrir, à jouer et à
communiquer doit être considérée comme une employée, même si elle ne
possédait pas le diplôme d'éducatrice ».[33]
« Le
moniteur d’un groupe de vingt-cinq handicapés qui accomplit pendant une
grande partie de son temps de travail, un travail manuel plutôt simple et
insignifiant qui sert de stimulant pour les handicapés et qui constitue une
forme de thérapie de groupe, mais dont la tâche consiste essentiellement à
diriger, à accompagner et à éduquer les handicapés, doit être considéré
comme un employé ».[34]
La loi sur
les contrats de travail envisage quatre types de contrat de travail:
·
le contrat à durée indéterminée;
·
le contrat à durée déterminée;
·
le contrat pour travail nettement défini;
·
le contrat de remplacement.
3.1.
Le contrat à durée indéterminée
Dans le
contrat à durée indéterminée,
les parties n'ont pas fixé un terme au contrat.[35]
Ce contrat peut être aussi bien conclu verbalement que par écrit. Toutefois,
en cas de travail à temps partiel, le contrat de travail à durée indéterminée
devra
être conclu par écrit.
Le contrat
ne peut cependant être conclu à vie.[36]
Les parties ne peuvent en effet renoncer à leur droit de pouvoir mettre fin
à un contrat de travail.
3.2.Le
contrat à durée déterminée
3.2.1.
L’indication de la durée du contrat
Le
contrat à durée déterminée doit nécessairement contenir dans l'écrit
l'indication précise de la durée du contrat comme par exemple:
·
le travailleur est engagé du 1er octobre 1999 au 31 décembre
1999 ;
·
le travailleur est engagé à partir du 1er octobre 1999 pour
une durée d’un an ;
·
le travailleur est engagé à partir du 1er octobre 1999 et se
terminera le jour où le travailleur a atteint l'âge de 30 ans.
L’éducateur
et l’employeur connaissent donc la date de fin du contrat. Celui-ci se
termine donc automatiquement à la date initialement prévue, même si le
travailleur se trouve dans une situation de suspension de l’exécution du
contrat (ex. : maladie ou repos d’accouchement).
3.2.2.
Les exigences formelles
Le contrat
à durée déterminée doit répondre à des conditions formelles puisqu’il
doit être constaté par
écrit, individuellement et au plus tard le premier jour d'entrée en
service. Si l’une des conditions légales n’est pas satisfaite, le
contrat est considéré comme ayant été conclu pour une durée indéterminée.
Comme le contrat doit obligatoirement être conclu par écrit, aucun autre
mode de preuve (ex. : par témoins) ne peut être admis.
Le contrat
doit être signé au plus tard le premier jour où le travailleur commence à
travailler.[37]
Cela signifie que le législateur ne permet pas que l’écrit soit signé après
la date convenue de début d’exécution du contrat de travail.[38]
Quand l’écrit
est signé ultérieurement mais porte la date du premier jour d’entrée en
service (l’écrit est donc antidaté), la jurisprudence est divisée quant
au fait de savoir si le travailleur peut invoquer l’existence d’un contrat
à durée indéterminée :
1.
pour certains, en vertu de l’article 1341 du Code civil, le
travailleur ne peut prouver par témoins contre et outre un acte[39] ;
2.
pour d’autres, la preuve par témoins démontrant la date
exacte de signature du contrat serait admise, la loi établissant une
protection à laquelle le travailleur ne peut renoncer qu’au plus tôt au
moment où le contrat est rompu.[40]
C’est à
cette dernière thèse que nous nous rallions.
3.2.3.
La clause de préavis
Une clause
contractuelle prévoyant la possibilité de remettre un préavis est, sauf
dans deux cas précis,[41]
incompatible avec l’existence d’un contrat à durée déterminée. La
jurisprudence est divisée quant à la qualification à donner au contrat :
pour les uns, le contrat est conclu à durée déterminée et la clause prévoyant
la remise d’un préavis est nulle[42],
pour les autres, le contrat est conclu à durée indéterminée puisque des règles
de préavis sont stipulées dans le contrat[43].
3.2.4.
La poursuite du contrat
Si après
avoir conclu un contrat à durée déterminée, l'employeur et
le travailleur continuent à exécuter le contrat, celui-ci sera alors
soumis aux règles qui régissent le contrat de travail
à durée indéterminée.[44]
3.2.5.
La succession de contrats à durée déterminée
Lorsque les
parties ont conclu plusieurs contrats de travail successifs
pour une durée déterminée, sans
qu'il y ait entre eux d'interruption attribuable au travailleur[45],
le contrat sera, si le travailleur conteste l’existence d’un contrat à
durée déterminée, soumis aux règles du contrat à durée indéterminée.
Si la durée
de l’interruption entre deux contrats à durée déterminée est trop
longue, certains considèrent que le travailleur ne peut plus faire valoir la
présomption de l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée.
« Un
chauffeur de bus scolaire engagé dans des contrats à durée déterminée
successifs avec une interruption entre les contrats pendant les vacances
scolaires a été considéré comme engagé dans un contrat à durée déterminée ».[46]
« Un
enseignant engagé dans des contrats successifs à durée déterminée mais
avec chaque fois une interruption des prestations durant les vacances
scolaires n’a pas été considéré comme engagé dans un contrat à durée
indéterminée puisque, selon la Cour, ces contrats se justifiaient par les nécessités
impérieuses qui s’imposent à l’établissement en matière de subventions
et par le fait qu’il s’agissait de véritables
interruptions ».[47]
3.2.6.
Les dérogations au principe de l’interdiction de conclure des contrats à
durée déterminée successifs
La règle
interdisant la conclusion de plusieurs contrats à durée déterminée
successifs n’est toutefois pas applicable :
·
si l'employeur prouve
que ces contrats étaient justifiés
par la nature du travail ou pour d'autres raisons légitimes[48] ;
·
si l’employeur respecte scrupuleusement la disposition
permettant la conclusion d’un nombre maximum de contrats conclus pour une
durée minimale.
3.2.6.
Les dérogations au principe de l’interdiction de conclusion de contrats à
durée déterminée successifs
L'employeur
peut justifier de raisons légitimes pour expliquer la raison de l’existence
de plusieurs contrats à durée déterminée successifs. Ces raisons, qui
doivent être indépendantes de la volonté de l’employeur, seront appréciées
par le juge en fonction des
faits.
« Le
tribunal du travail de Namur a admis que la conclusion de douze contrats
successifs à durée déterminée pour faire face à plusieurs absences consécutives
de différents travailleurs en incapacité de travail était justifiée par un
motif légitime ».[49]
« N’a
pas été considéré comme un raison légitime l’occupation quasi
ininterrompue pendant près de vingt ans d’un artiste dans un théâtre pour
qui on ne peut prétendre qu’il n’était chaque fois engagé que pour une
seule saison théâtrale. L’incertitude de l’octroi des subsides ne peut
systématiquement être invoquée pour justifier la dérogation au principe de
la stabilité de la relation de travail ».[50]
Dérogeant
également au principe de base, le législateur a autorisé l'employeur à
conclure au maximum
quatre contrats successifs pour une durée déterminée, à condition
que la durée de chaque contrat ne
soit pas inférieure à trois mois et que la durée totale des
contrats successifs ne
dépasse pas deux ans.
Il a également
permis que, moyennant l'autorisation préalable de l'Inspection
des lois sociales, des contrats successifs pour une durée déterminée
puissent être conclus, avec chaque fois une durée minimale
de six mois, à condition que la durée totale des contrats successifs
ne
dépasse pas trois ans.[51]
Bien que le
texte légal ne le précise pas, la succession des contrats successifs ne doit
pas être ininterrompue. Seules les interruptions attribuables à
l’employeur éludent, selon nous, l’application de la règle. (n°01.29 et
n°01.30).
3.3.
Le contrat pour travail nettement défini
Ce contrat
doit obligatoirement préciser dans l'écrit la nature et le volume du
travail. Plusieurs contrats successifs pour travail nettement défini qui se
suivent, sans qu'il y ait entre eux une interruption attribuable au
travailleur sont soumis aux règles du contrat à durée indéterminée.
3.4.
Le contrat de remplacement
3.4.1.La
disposition légale
Le
travailleur qui remplace un autre travailleur dont l'exécution du contrat est
suspendue (pour un motif autre
que le manque de travail pour raisons économiques, intempéries, grèves ou
lock-out) peut
être engagé dans des conditions qui dérogent
aux règles générales du contrat de travail en ce qui concerne la durée
du contrat et le
délai de préavis.[52]
Le contrat
de remplacement est, selon la volonté des parties, conclu pour une durée indéterminée,
déterminée ou pour un travail nettement défini.
3.4.2.
La situation du travailleur remplacé
Un contrat
de remplacement ne
peut être conclu quand le contrat du travailleur remplacé est partiellement
exécuté[53]
comme par exemple pour remplacer un travailleur qui a réduit ses prestations
pour des raisons médicales[54].
Cette thèse est toutefois contestée par certains.[55]
Quoiqu’il en soit, le législateur autorise explicitement la conclusion
d’un contrat de remplacement pour remplacer un travailleur qui a réduit ses
prestations dans le cadre de la législation sur l’interruption de carrière.
3.4.3.
La fin de la suspension de l’exécution du contrat
Le contrat
de remplacement prend fin dès le moment où le motif de remplacement
n’existe plus (n°01.38) ou à la date déterminée.
3.4.4.
Le contrat de remplacement conclu pour une durée indéterminée
Comme le
contrat de remplacement peut
déroger aux règles concernant la durée du préavis, le contrat de
remplacement conclu pour une durée indéterminée peut donc prévoir un préavis
réduit.
[56]
Il peut même spécifier
que le contrat se terminera sans
préavis et sans paiement d'indemnités.
Le recours
à cette clause dérogatoire est, selon nous[57],
subordonnée à la condition que la rupture ait effectivement pour cause la
fin du remplacement. La clause peut donc être invoquée non seulement au
retour de la personne remplacée mais également lorsque le contrat de la
remplaçante prend fin à la suite d’un événement de force majeure, à la
suite de la démission du travailleur ou en cas de décès de celui-ci ainsi
que quand le motif du remplacement cesse.
La clause dérogatoire
doit cependant être interprétée strictement. Autrement dit, elle ne peut
s’appliquer que dans les hypothèses explicitement
prévues par le contrat. Ainsi, si la clause contractuelle envisage de déroger
à la règle de préavis uniquement dans le cas où le travailleur reprend le
travail, elle ne peut pas être invoquée quand, par exemple, le travailleur
quitte l’entreprise.
Si le
remplaçant ou l'employeur veulent rompre le contrat avant
la survenance de l’événement autorisant le recours à la clause dérogatoire
(ex. : le retour du travailleur remplacé), la partie qui met fin unilatéralement
au contrat devra signifier à l’autre partie un préavis normal.
(n°04.35 et s.).
Si le
contrat de remplacement ne
déroge pas explicitement
aux règles de préavis, la partie qui décide de mettre fin au contrat devra
également respecter les dispositions en matière de rupture d’un contrat à
durée indéterminée. Comme, dans la pratique, un préavis ne pourra être
remis, la partie fautive sera alors redevable d’une indemnité de rupture.
La même
sanction frappe l’employeur qui met fin au contrat de remplacement sans
respecter les règles normales de préavis quand la cause de fin de contrat
permettant de déroger aux règles normales de préavis n’a pas été
envisagée explicitement dans le contrat écrit du travailleur remplaçant. (n°01.38).
Ce serait par exemple le cas si le travailleur remplacé venait à décéder
et que cette hypothèse n’a pas été envisagée dans le contrat du
travailleur remplaçant comme une dérogation permettant de recourir aux délais
de préavis réduits.
3.4.5.
Le contrat de remplacement pour une durée déterminée
La conclusion d’un contrat de remplacement à durée déterminée suppose que les parties aient déterminé une date précise de fin de contrat.[58] Certains considèrent que le contrat peut être assorti d’une clause résolutoire précisant que le contrat sera terminé dès le moment où le travailleur remplacé reprend le travail. Nous ne pouvons partager cette position qui permet, selon nous, de détourner les dispositions légales en permettant à l’employeur de combiner les avantages du contrat de remplacement à durée indéterminée et ceux du contrat de remplacement à durée déterminée.
«Les
contrats de remplacement successifs pour une durée déterminée conclus avec
une éducatrice ne peuvent en même temps prévoir qu’ils prendront
automatiquement fin si le travailleur remplacé reprend son activité ».[59]
Si le
contrat est rompu avant l’arrivée du terme prévu, la partie fautive sera
redevable envers l’autre partie d’une indemnité de rupture calculée
conformément aux règles prévues pour la rupture d’un contrat à durée déterminée.
Des contrats de remplacements à durée déterminée successifs (ex. : d’une durée de deux mois) peuvent être conclus sans qu’ils deviennent soumis aux règles du contrat à durée indéterminée. La durée maximale de ces contrats ne peut toutefois dépasser deux ans. (n°01.43). La règle interdisant la succession des contrats à durée déterminée ne s’applique donc pas à la succession des contrats de remplacement à durée déterminée.
3.4.6.
La durée maximale des contrats de remplacement
Lorsque les
parties ont conclu plusieurs contrats de remplacement successifs, sans qu'il y
ait d'interruption attribuable au travailleur,
la durée totale de ces contrats
ne peut dépasser deux ans, faute de quoi le contrat de remplacement
sera alors soumis, si le travailleur réclame l’application de la sanction,
aux règles qui régissent le contrat à durée indéterminée. Il en est de même
si le contrat de remplacement est conclu pour une durée supérieure à deux
ans.
Il existe une
exception à la règle de la durée de deux ans. En effet, en cas de
remplacement d'un travailleur qui bénéficie d’une interruption de la carrière
professionnelle (interruption complète ou réduction des prestations), le(s)
contrat(s) de remplacement peut (peuvent) être conclu(s) pour une durée supérieure
à deux ans. Aucune limite maximale n’est, dans ce cas, fixée.
3.4.7.
Les exigences formelles
Le contrat
de remplacement doit constaté par écrit, individuellement pour chaque
travailleur et au plus tard le premier jour d'entrée en service. (n°01.26).
A défaut d’écrit, le contrat de remplacement est soumis, si le travailleur soulève l’irrégularité, aux mêmes règles que celles qui sont prévues pour le cont