LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

 

 

I.                    LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL

II.                   LES DIFFERENTES SORTES DE CONTRAT DE TRAVAIL

III.                  LES CLAUSES CONTRACTUELLES

IV.               LES PLANS DE RESORPTION DU CHOMAGE ET LES CONTRATS DE FORMATION

V.                 LES DISPOSITIONS DIVERSES

 

 

I LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL

 

 

1.      La nécessité de légiférer

2.      Les nullités

2.1. La nullité absolue

2.2. La nullité relative

3.      Les conditions de validité d’un contrat

3.1. Le consentement

3.2. La capacité des contractants

3.3. L’objet du contrat

3.4. La licéité du contrat

4.      La procédure de sélection

5.      La définition du contrat de travail

6.      Le lien de subordination

7.      La preuve du contrat de travail

8.      L’obligation d’un écrit

 

 

1.    La nécessité de légiférer

 

Le Code civil de 1804 a instauré le principe de l'égalité de droit entre tous les citoyens. Dans la réalité, les travailleurs étaient maintenus dans un lien de dépendance et de subordination tel qu'ils étaient à la merci du "bon vouloir" patronal et condamnés à la misère. En 1886, des grèves importantes éclatèrent dans le pays. Elles furent le point de départ de toute une législation sociale qui n'a fait que croître au fil des ans.

La première loi sur le contrat d'ouvrier fut votée le 18 mars 1900 et celle sur le contrat de travail d'employé le 7 août 1926. Actuellement, les contrats de travail d'ouvrier et d'employé sont régis par la loi du 3 juillet 1978.[1]

 

2. Les nullités

 

Aujourd'hui, la volonté des parties n'est plus la seule source des obligations contractuelles car des dispositions impératives et d’ordre public doivent être respectées.

 

2.1. La nullité absolue

La notion d’ordre public repose sur l’idée qu’il est primordial de respecter l’intérêt général, celui-ci ne pouvant en aucun cas être compromis par des intérêts particuliers.[2] En droit privé, l’acte contraire à l’ordre public est annulable. La nullité est dite absolue c’est-à-dire que toute personne intéressée peut demander en justice l’annulation de l’acte ou de la clause même si les parties ont voulu couvrir cette nullité par un accord. Lors d’un litige, le juge peut, quant à lui, soulever d’office la nullité.

 

2.2. La nullité relative

01.04. Si toutes les lois d’ordre public sont impératives, toutes les lois impératives ne sont pas d’ordre public. Une loi impérative est destinée à sauvegarder les intérêts particuliers des personnes considérées comme économiquement ou socialement faibles.[3] La violation d’une règle impérative est sanctionnée de nullité relative. Celle-ci ne peut être invoquée que par la partie que la disposition entend protéger (le plus souvent le travailleur). La nullité ne peut être soulevée d’office par le juge et les parties peuvent couvrir cette nullité en concluant un accord.

 

3. Les conditions de validité d’un contrat de travail

 

La validité d’un contrat de travail est, comme pour tout contrat, subordonnée au respect de quatre conditions[4] :

·        le consentement des parties qui s’obligent ;

·        leur capacité à contracter ;

·        l’existence d’un objet certain pour lequel le contrat est conclu ;

·        la licéité de la cause du contrat.

 

3.1. Le consentement

Un contrat ne peut être valide que si les parties ont exprimé leur volonté de contracter.  L’expression de leur accord est donc requis mais n’est soumis à aucun formalisme sauf si des conditions de forme ont été imposées par le législateur (ex. : le contrat de travail à durée déterminée).

 

Le consentement est vicié s’il est donné sur la base d’un élément erroné[5] qui s’avérait être déterminant pour la conclusion du contrat (ex. : l’erreur sur la personne de l’employeur ou du travailleur).[6] Il n’est pas non plus valablement exprimé s’il a été surpris par le dol[7] c’est-à-dire si l’une des parties a usé de manœuvres frauduleuses sans lesquelles le contrat n’aurait pas été conclu (ex. : le fait pour un éducateur de se prévaloir d’un diplôme qu’il ne possède pas).

La violence peut aussi être invoquée comme vice de consentement mais elle est rarement invoquée lors de la conclusion du contrat.

« Lors de la conclusion du contrat de travail, le candidat doit déclarer les faits dont il sait ou doit savoir qu’ils le rendent sérieusement inapte à occuper l’emploi sollicité ».[8]

« Sans prétendre que l’omission de déclaration de grossesse ne pourra jamais constituer un vice de consentement s’il était justifié que l’absence de gestation constituât une condition essentielle de l’engagement, la Cour relève qu’en l’espèce les conditions matérielles qui pourraient entraîner l’annulation du contrat, c’est-à-dire l’omission fautive et le caractère essentiel de fait ne sont pas établies ».[9]

 

Les vices du consentement entraînent la nullité du contrat. Cette nullité est relative. Elle doit donc être demandée en justice et prouvée par la personne qui l’invoque.

Le droit social permet toutefois le recours à d’autres techniques telles que par exemple la rupture du contrat durant la période d’essai moyennant un préavis de sept jours ou la rupture du contrat pour motif grave. Ces procédés alternatifs évitent de devoir entamer une procédure judiciaire visant à faire annuler le contrat de travail.

 

3.2. La capacité des contractants

La personne majeure est, en principe, capable de contracter. Quant au mineur d’âge, la loi sur le contrat de travail le considère capable de conclure un contrat de travail moyennant l’autorisation expresse ou tacite de son père, de sa mère ou de son tuteur. A défaut de cette autorisation, il peut y être suppléé par le tribunal de la jeunesse à la requête du ministère public ou d’un membre de la famille. Le père, la mère ou le tuteur est toutefois préalablement entendu ou appelé.[10] Le défaut de consentement du représentant légal donne lieu à une action en nullité qui ne peut être invoquée que par le jeune ou son représentant légal.[11]

Une personne mise sous minorité prolongée ne peut, quant à elle, conclure valablement un contrat de travail.

 

3.3. L’objet du contrat

L’exigence du caractère déterminé de l’objet du contrat perd de son importance en ce qui concerne le contrat de travail puisque la spécificité de celui-ci permet de ne pas préciser l’objet de la prestation. Si l’objet ne doit pas être déterminé, il doit cependant être déterminable.

« Le travail doit être déterminable, ce qui n’est pas le cas du contrat à la demande, en vertu duquel un travailleur peut être tenu d’exécuter à tout moment des prestations sans que la durée ni l’étendue ne soient précisées ».[12]

 

L’accord des parties sur le montant de la rémunération est nécessaire pour la conclusion d’un contrat.[13] Il convient de préciser qu’il est interdit « d’acheter » son contrat de travail.[14] Le paiement est considéré sans cause et doit être remboursé au travailleur.[15]

 

3.4. La licéité du contrat

La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.[16] Le contrat est frappé en principe de nullité absolue. Ce sera par exemple le cas d’un contrat conclu avec un travailleur étranger qui est en séjour illégal en Belgique.[17] Cette nullité ne peut toutefois être opposée aux droits du travailleur[18] et l’employeur devra notamment payer au travailleur la rémunération due pour les heures de travail prestées.

 

4. La procédure de sélection

 

L’employeur peut prévoir, dans le cadre d’une procédure de sélection, l’accomplissement de certains travaux en vue de vérifier l’aptitude de l’éducateur à exercer la place vacante et de lui faire prendre conscience de la nature réelle du travail à effectuer.[19] Ces épreuves pratiques peuvent durer plusieurs heures, voire un jour ou deux, sans que pour autant il soit possible d’en déduire nécessairement l’existence d’un contrat de travail.[20] Ce test, souvent appelé « travail à l’essai », doit consister en la réalisation de prestations limitées et occasionnelles qui ne profitent pas à l’employeur et qui ne sont pas rémunérées.[21] Au terme de cette procédure, les parties décideront éventuellement de conclure un contrat de travail.

« Si le travailleur a été présent dans le home X, ce l’était dans le cadre d’une phrase précontractuelle, l’engagement d’un éducateur nécessitant une prise de contact avec le milieu de travail, en l’occurrence les enfants et les autres éducateurs du home pour permettre à l’employeur de tester le candidat et de ce fait d’effectuer son choix en connaissance de cause. Les parties n’ont, en l’espèce, conclu aucun contrat de travail »[22]

 

5. La définition du contrat de travail

 

Le contrat de travail est celui par lequel  le travail­leur s'engage à travailler contre rémunération sous l'autorité d'un employeur.[23]

Trois conditions caractérisent donc le contrat de travail:

·        la prestation d'un travail ;

·        le paiement d'une rémunération en contrepartie du travail presté ;

·        l'existence d'un lien de subordination.

 

6. Le lien de subordination

 

Le contrat de travail implique nécessairement l'existence d'un lien de subordination entre le travailleur et son employeur.[24] Cela suppose donc que l'employeur ait le pou­voir de donner des ordres au travailleur et que celui-ci soit tenu de les exécuter. Il n'est donc pas néces­saire que cette autorité soit effective ou permanente.[25] Ce lien de subordination existe quand une personne peut exer­cer son autorité sur le travailleur.

Les éducateurs engagés par un pouvoirs public sont en principe régis par des règles statutaires[26] et ne sont donc pas soumis aux dispositions édictées par la loi relative aux contrats de travail. S’ils ne font pas l’objet d’une nomination (temporaire ou définitive), ils sont alors régis par les règles du contrat de travail.

« Le formateur engagé par la Province de Namur doit être considéré comme engagé dans un régime statutaire. Le régime contractuel est l’exception et doit résulter d’une volonté clairement exprimée ou, du moins certaine »[27]

 

 

7. La preuve d'un contrat de travail

 

Il incombe à la partie qui affirme l'existence d'un contrat de travail de le prouver. Cette preuve peut être fournie par toutes voies de droit (ex. : par témoignages). L'autre partie peut, quant à elle, démontrer qu'elle n'a pas entendu conclure un contrat de travail.

« Le fait, dans le cadre d'une procédure de sélection, que l'employeur ait demandé à une personne d'accom­pagner le personnel pendant deux demi-jours ne prouve pas nécessairement l'existence d'un contrat de travail ».[28]

Si la preuve de l’existence d’un contrat de travail peut être amenée notamment par témoins, l’existence d’un contrat à durée déterminée, pour travail nettement défini ou de remplacement ainsi que l’existence d’une clause d’essai ne peut être prouvée que par la production d’un écrit. Faute d’une telle preuve, le contrat de travail sera conclu pour une durée indéterminée.

 

8. L’obligation d’un écrit

 

Un contrat de travail à durée indéterminée conclu pour un travail à temps plein ne doit pas faire l’objet d’un écrit. Il peut donc être conclu oralement. Par contre, l’accord doit être sanctionné par un écrit quand les parties conviennent de s’engager dans un autre type de contrat de travail (ex. : un contrat de remplacement) ou quand le contrat concerne un travailleur engagé à temps partiel.

Quand le contrat fait l’objet d’un écrit, il est établi au moins en deux exemplaires dont un doit être remis au travailleur. Ces différents exemplaires doivent être signés par les parties cocontractantes.[29]

 

 


LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

 

 

I.                     LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL

II.                 LES DIFFERENTES SORTES DE CONTRAT DE TRAVAIL

III.                  LES CLAUSES CONTRACTUELLES

IV.               LES PLANS DE RESORPTION DU CHOMAGE ET LES CONTRATS DE FORMATION

V.                 LES DISPOSITIONS DIVERSES

 

 

II LES DIFFERENTES SORTES DE CONTRATS DE TRAVAIL

 

1.      Les différents critères de classification

2.      La nature du travail presté

2.1. Le contrat de travail d’ouvrier ou d’employé

2.2. La qualification du contrat

3.      La durée du contrat

3.1. Le contrat à durée indéterminée

3.2. Le contrat à durée déterminée

3.2.1.   L’indication de la durée du contrat

3.2.2.   Les exigences formelles

3.2.3.   La clause de préavis

3.2.4.   La poursuite du contrat

3.2.5.   La succession de contrats à durée déterminée

3.2.6.   Les dérogations au principe de l’interdiction de conclure des contrats à durée déterminée successifs

3.3. Le contrat de travail nettement défini

3.4. Le contrat de remplacement

3.4.1.   La disposition légale

3.4.2.   La situation du travailleur remplacé

3.4.3.   La fin de la suspension de l’exécution du contrat

3.4.4.    Le contrat de remplacement conclu pour une durée indéterminée

3.4.5.   Le contrat de remplacement pour une durée déterminée

3.4.6.   La durée maximale des contrats de remplacement

3.4.7.   Les exigences formelles

4.      L’étendue de l’occupation

4.1. Le contrat de travail à temps plein

4.2. Le contrat de travail à temps partiel

4.2.1.   La définition d’un contrat de travail à temps partiel

4.2.2.   Les différentes formes de contrats à temps partiel

4.2.3.   Les exigences formelles

4.2.4.   La durée minimale du contrat de travail à temps partiel

4.2.5.   La règle de la proportionnalité

La priorité pour un travail à temps plein

 

1. Les différents critères de classification.

 

Les contrats de travail peuvent être distingués :

·        en fonction de la nature du travail presté ;

·        en fonction de la durée du contrat ;

·        en fonction de l’étendue de l’occupation.

 

Nature du contrat

Durée du contrat

Etendue de l’occupation

ouvrier

indéterminée

temps plein

employé

déterminée

temps partiel

 

travail nettement défini

 

 

remplacement

 

 

2. La nature du travail presté

 

La loi relative aux contrats de travail régit les contrats de travail d’ouvrier, d’employé, de représentant de commerce, de domestique et d’étudiant. Il existe d’autres législations particulières qui règlent d’autres formes de contrat de travail comme par exemple le contrat de sportif rémunéré, le contrat de travail temporaire ou le contrat de travail intérimaire.

 

2.1. Le contrat de travail d'ouvrier ou d’employé

Dans un contrat de travail d’ouvrier, le travailleur s'engage à fournir un travail principalement manuel.[30] Le contrat de travail d’employé est donc celui dans lequel le travailleur s'engage à four­nir un travail principalement d'ordre intellectuel.[31]

 

2.2. La qualification du contrat

Seul le juge apprécie souverainement la qualification à donner au contrat en fonction de la nature réelle du travail presté par le travailleur.[32]

« L'aide-éducatrice dans un home pour handicapés mentaux dont la tâche essentielle consistait à apprendre aux enfants à se vêtir, à se laver, à se nourrir, à jouer et à communiquer doit être considérée comme une em­ployée, même si elle ne possédait pas le diplôme d'éducatrice ».[33]

« Le moniteur d’un groupe de vingt-cinq handicapés qui accomplit pendant une grande partie de son temps de travail, un travail manuel plutôt simple et insignifiant qui sert de stimulant pour les handicapés et qui constitue une forme de thérapie de groupe, mais dont la tâche consiste essentiellement à diriger, à accompagner et à éduquer les handicapés, doit être considéré comme un employé ».[34]


3. La durée du contrat

 

La loi sur les contrats de travail envisage quatre types de contrat de travail:

·        le contrat à durée indéterminée;

·        le contrat à durée déterminée;

·        le contrat pour travail nettement défini;

·        le contrat de remplacement.

 

 

 

3.1. Le contrat à durée indéterminée

Dans le contrat à  durée indéterminée, les parties n'ont pas fixé un terme au contrat.[35] Ce contrat peut être aussi bien conclu verbalement que par écrit. Toutefois, en cas de travail à temps partiel, le contrat de travail à durée indéterminée devra être conclu par écrit.

Le contrat ne peut cependant être conclu à vie.[36] Les parties ne peuvent en effet renoncer à leur droit de pouvoir mettre fin à un contrat de travail.

 

3.2.Le contrat à durée déterminée

 

3.2.1. L’indication de la durée du contrat

 Le contrat à durée déterminée doit nécessairement conte­nir dans l'écrit l'indication précise de la durée du contrat comme par exemple:

·        le travailleur est engagé du 1er octobre 1999 au 31 décembre 1999 ;

·        le travailleur est engagé à partir du 1er octobre 1999 pour une durée d’un an ;

·        le travailleur est engagé à partir du 1er octobre 1999 et se   terminera le jour où le travailleur a atteint l'âge de 30 ans.

L’éducateur et l’employeur connaissent donc la date de fin du contrat. Celui-ci se termine donc automatiquement à la date initialement prévue, même si le travailleur se trouve dans une situation de suspension de l’exécution du contrat (ex. : maladie ou repos d’accouchement).

 

3.2.2. Les exigences formelles

Le contrat à durée déterminée doit répondre à des conditions formelles puisqu’il doit être constaté par écrit, individuellement et au plus tard le premier jour d'en­trée en service. Si l’une des conditions légales n’est pas satisfaite, le contrat est considéré comme ayant été conclu pour une durée indéterminée. Comme le contrat doit obligatoirement être conclu par écrit, aucun autre mode de preuve (ex. : par témoins) ne peut être admis.

 

Le contrat doit être signé au plus tard le premier jour où le travailleur commence à travailler.[37] Cela signifie que le législateur ne permet pas que l’écrit soit signé après la date convenue de début d’exécution du contrat de travail.[38] 

Quand l’écrit est signé ultérieurement mais porte la date du premier jour d’entrée en service (l’écrit est donc antidaté), la jurisprudence est divisée quant au fait de savoir si le travailleur peut invoquer l’existence d’un contrat à durée indéterminée :

1.  pour certains, en vertu de l’article 1341 du Code civil, le travailleur ne peut prouver par témoins contre et outre un acte[39] ;

2.  pour d’autres, la preuve par témoins démontrant la date exacte de signature du contrat serait admise, la loi établissant une protection à laquelle le travailleur ne peut renoncer qu’au plus tôt au moment où le contrat est rompu.[40]

C’est à cette dernière thèse que nous nous rallions.

 

3.2.3. La clause de préavis

Une clause contractuelle prévoyant la possibilité de remettre un préavis est, sauf dans deux cas précis,[41] incompatible avec l’existence d’un contrat à durée déterminée. La jurisprudence est divisée quant à la qualification à donner au contrat : pour les uns, le contrat est conclu à durée déterminée et la clause prévoyant la remise d’un préavis est nulle[42], pour les autres, le contrat est conclu à durée indéterminée puisque des règles de préavis sont stipulées dans le contrat[43].

 

3.2.4. La poursuite du contrat

Si après avoir conclu un contrat à durée déterminée, l'employeur et le travailleur continuent à exécuter le con­trat, celui-ci sera alors soumis aux règles qui régissent le contrat de travail  à durée indéterminée.[44]

 

3.2.5. La succession de contrats à durée déterminée

Lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats de travail successifs pour une durée déterminée, sans qu'il y ait entre eux d'interruption attribuable au travailleur[45], le con­trat sera, si le travailleur conteste l’existence d’un contrat à durée déterminée, soumis aux règles du contrat à durée indéterminée.

 

Si la durée de l’interruption entre deux contrats à durée déterminée est trop longue, certains considèrent que le travailleur ne peut plus faire valoir la présomption de l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée.

« Un chauffeur de bus scolaire engagé dans des contrats à durée déterminée successifs avec une interruption entre les contrats pendant les vacances scolaires a été considéré comme engagé dans un contrat à durée déterminée ».[46]

« Un enseignant engagé dans des contrats successifs à durée déterminée mais avec chaque fois une interruption des prestations durant les vacances scolaires n’a pas été considéré comme engagé dans un contrat à durée indéterminée puisque, selon la Cour, ces contrats se justifiaient par les nécessités impérieuses qui s’imposent à l’établissement en matière de subventions et par le fait qu’il s’agissait de véritables interruptions ».[47]

 

3.2.6. Les dérogations au principe de l’interdiction de conclure des contrats à durée déterminée successifs

La règle interdisant la conclusion de plusieurs contrats à durée déterminée successifs n’est toutefois pas applicable :

·        si l'employeur prouve que ces contrats étaient justifiés par la nature du travail ou pour d'autres raisons légitimes[48] ;

·        si l’employeur respecte scrupuleusement la disposition permettant la conclusion d’un nombre maximum de contrats conclus pour une durée minimale.

 

3.2.6. Les dérogations au principe de l’interdiction de conclusion de contrats à durée déterminée successifs

L'employeur peut justifier de raisons légitimes pour expliquer la raison de l’existence de plusieurs contrats à durée déterminée successifs. Ces raisons, qui doivent être indépendantes de la volonté de l’employeur, seront appréciées par le juge en fonction des faits.

« Le tribunal du travail de Namur a admis que la conclusion de douze contrats successifs à durée déterminée pour faire face à plusieurs absences consécutives de différents travailleurs en incapacité de travail était justifiée par un motif légitime ».[49]

« N’a pas été considéré comme un raison légitime l’occupation quasi ininterrompue pendant près de vingt ans d’un artiste dans un théâtre pour qui on ne peut prétendre qu’il n’était chaque fois engagé que pour une seule saison théâtrale. L’incertitude de l’octroi des subsides ne peut systématiquement être invoquée pour justifier la dérogation au principe de la stabilité de la relation de travail ».[50]

 

Dérogeant également au principe de base, le législateur a autorisé l'employeur à conclure au maximum quatre contrats successifs pour une durée déterminée, à condition que la durée de chaque contrat ne soit pas inférieure à trois mois et que la durée totale des contrats successifs ne dépasse pas deux ans.

Il a également permis que, moyennant l'autorisation préalable de l'Inspection des lois sociales, des contrats successifs pour une durée déterminée puissent être conclus, avec chaque fois une durée minimale de six mois, à condition que la durée totale des contrats successifs ne dépasse pas trois ans.[51]

Bien que le texte légal ne le précise pas, la succession des contrats successifs ne doit pas être ininterrompue. Seules les interruptions attribuables à l’employeur éludent, selon nous, l’application de la règle. (n°01.29 et n°01.30).

 

3.3. Le contrat pour travail nettement défini

Ce contrat doit obligatoirement préciser dans l'écrit la nature et le volume du travail. Plusieurs contrats successifs pour travail nettement défini qui se suivent, sans qu'il y ait entre eux une interruption attribuable au travailleur sont soumis aux règles du contrat à durée indéterminée.

 

3.4. Le contrat de remplacement

 

3.4.1.La disposition légale

Le travailleur qui remplace un autre travailleur dont l'exécution du contrat est suspendue (pour un motif autre que le manque de travail pour raisons économiques, intempéries, grèves ou lock-out) peut être engagé dans des conditions qui dérogent aux règles générales du contrat de travail en ce qui concerne la durée du contrat et le délai de préavis.[52]

Le contrat de remplacement est, selon la volonté des parties, conclu pour une durée indéterminée, déterminée ou pour un travail nettement défini.

 

3.4.2. La situation du travailleur remplacé

Un contrat de remplacement ne peut être conclu quand le contrat du travailleur remplacé est partiellement exécuté[53] comme par exemple pour remplacer un travailleur qui a réduit ses prestations pour des raisons médicales[54]. Cette thèse est toutefois contestée par certains.[55] Quoiqu’il en soit, le législateur autorise explicitement la conclusion d’un contrat de remplacement pour remplacer un travailleur qui a réduit ses prestations dans le cadre de la législation sur l’interruption de carrière.

 

3.4.3. La fin de la suspension de l’exécution du contrat

Le contrat de remplacement prend fin dès le moment où le motif de remplacement n’existe plus (n°01.38) ou à la date déterminée.

 

3.4.4. Le contrat de remplacement conclu pour une durée indéterminée

Comme le contrat de remplacement peut déroger aux règles concernant la durée du préavis, le contrat de remplacement conclu pour une durée indéterminée peut donc prévoir un préavis réduit. [56] Il peut même spécifier que le contrat se terminera sans préavis et sans paiement d'indemnités.

Le recours à cette clause dérogatoire est, selon nous[57], subordonnée à la condition que la rupture ait effectivement pour cause la fin du remplacement. La clause peut donc être invoquée non seulement au retour de la personne remplacée mais également lorsque le contrat de la remplaçante prend fin à la suite d’un événement de force majeure, à la suite de la démission du travailleur ou en cas de décès de celui-ci ainsi que quand le motif du remplacement cesse.

La clause dérogatoire doit cependant être interprétée strictement. Autrement dit, elle ne peut s’appliquer que dans les hypothèses explicitement prévues par le contrat. Ainsi, si la clause contractuelle envisage de déroger à la règle de préavis uniquement dans le cas où le travailleur reprend le travail, elle ne peut pas être invoquée quand, par exemple, le travailleur quitte l’entreprise.

Si le remplaçant ou l'employeur veulent rompre le contrat avant la survenance de l’événement autorisant le recours à la clause dérogatoire (ex. : le retour du travailleur remplacé), la partie qui met fin unilatéralement au contrat devra signifier à l’autre partie un préavis normal. (n°04.35 et s.).

 

Si le contrat de remplacement ne déroge pas explicitement aux règles de préavis, la partie qui décide de mettre fin au contrat devra également respecter les dispositions en matière de rupture d’un contrat à durée indéterminée. Comme, dans la pratique, un préavis ne pourra être remis, la partie fautive sera alors redevable d’une indemnité de rupture.

La même sanction frappe l’employeur qui met fin au contrat de remplacement sans respecter les règles normales de préavis quand la cause de fin de contrat permettant de déroger aux règles normales de préavis n’a pas été envisagée explicitement dans le contrat écrit du travailleur remplaçant. (n°01.38). Ce serait par exemple le cas si le travailleur remplacé venait à décéder et que cette hypothèse n’a pas été envisagée dans le contrat du travailleur remplaçant comme une dérogation permettant de recourir aux délais de préavis réduits.

 

 

3.4.5. Le contrat de remplacement pour une durée déterminée

La conclusion d’un contrat de remplacement à durée déterminée suppose que les parties aient déterminé une date précise de fin de contrat.[58] Certains considèrent que le contrat peut être assorti d’une clause résolutoire précisant que le contrat sera terminé dès le moment où le travailleur remplacé reprend le travail. Nous ne pouvons partager cette position qui permet, selon nous, de détourner les dispositions légales en permettant à l’employeur de combiner les avantages du contrat de remplacement à durée indéterminée et ceux du contrat de remplacement à durée déterminée.

«Les contrats de remplacement successifs pour une durée déterminée conclus avec une éducatrice ne peuvent en même temps prévoir qu’ils prendront automatiquement fin si le travailleur remplacé reprend son activité ».[59]

 

Si le contrat est rompu avant l’arrivée du terme prévu, la partie fautive sera redevable envers l’autre partie d’une indemnité de rupture calculée conformément aux règles prévues pour la rupture d’un contrat à durée déterminée.

 

Des contrats de remplacements à durée déterminée successifs (ex. : d’une durée de deux mois) peuvent être conclus sans qu’ils deviennent soumis aux règles du contrat à durée indéterminée. La durée maximale de ces contrats ne peut toutefois dépasser deux ans. (n°01.43). La règle interdisant la succession des contrats à durée déterminée ne s’applique donc pas à la succession des contrats de remplacement à durée déterminée.

 

3.4.6. La durée maximale des contrats de remplacement

Lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats de remplacement successifs, sans qu'il y ait d'interruption attri­buable au travailleur, la durée totale de ces contrats ne peut dépasser deux ans, faute de quoi le contrat de remplacement sera alors soumis, si le travailleur réclame l’application de la sanction, aux règles qui régissent le contrat à durée indéterminée. Il en est de même si le contrat de remplacement est conclu pour une durée supérieure à deux ans.

Il existe une exception à la règle de la durée de deux ans. En effet, en cas de remplacement d'un travailleur qui bénéficie d’une interruption de la carrière professionnelle (interruption complète ou réduction des prestations), le(s) contrat(s) de remplacement peut (peuvent) être conclu(s) pour une durée supérieure à deux ans. Aucune limite maximale n’est, dans ce cas, fixée.

 

3.4.7. Les exigences formelles

Le contrat de remplacement doit constaté par écrit, individuellement pour chaque travailleur et au plus tard le premier jour d'entrée en service. (n°01.26).

A défaut d’écrit, le contrat de remplacement est soumis, si le travailleur soulève l’irrégularité, aux mêmes règles que celles qui sont prévues pour le cont